導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇訴訟法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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[3]張鋒.環保社會組織環境公益訴訟起訴資格的揚與抑.中國人口資源與環境.2015, 25 (3) .

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[1]李艷芳、吳凱杰.論檢察機關在環境公益訴訟中的角色與定位兼評最高人民檢察院《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》.中國人民大學學報.2016 (2) .

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[6]鐘欣悅、鐘德剛.檢察院組織法的修改與檢察職能范圍的調整.山西省政法管理干部學院學報.2014 (4) .

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優化策略

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一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

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訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。

一關于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發現訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。

三關于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

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民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。

1.2有效認證制度缺失

傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統的使用原則，沒有跟上社會經濟發展的現實需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進行，司法效益得不到保證。相關部門要構建符合市場經濟發展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費用標準。同時建立起律師費轉付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險制度，通過購買保險的方式將訴訟成本控制到最低水平。

篇5

伴隨著環境問題增加，我國的環境公益訴訟日益受到關注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經有了一些探索。這些理論為我們建設環境公益訴訟提供很多的構想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現在還沒有形成比較統一的觀點，我們國家在環境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經作出了一些實質性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環境保護審判庭。關于這方面的案例也不斷出現，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。

一、從利害關系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現有的的法律體系中沒有關于環境公益訴訟制度的規定，《環境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環境公益受損而提起行政訴訟的權利?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環境公益訴訟的規定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規定了環境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環境公益訴訟在現有的法律環境下認定原告是否合乎我國現有的法律規定。

環境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發生的法律損害事實加以排除，是環境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環境破壞卻又會對公共環境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環境公益訴訟中，這種利益是體現在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區分，而且事實上要區分是否是環境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。

我們要了解的是，在環境公益訴訟中，不是必需以發生實質性的損害為前提，我們只需要對環境的狀況進行合理的判斷，認定其有環境破壞的可能，便可提訟，即根據判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節約了社會資源”。[3]環境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多?，F在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區分的。環境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規范。

區分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環境保護在司法上的不足是有某些直接的環境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則

是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環境問題，要求獲得環境的利益，這是一種維護個人與環境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]

我們要區分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現在在實踐中的很多案例多是區分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規定環境公益訴訟原告的地位，現有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案，但是在這些案件表現為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區分的過于清楚反而是一種束縛，環境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認定是環境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環境公益訴訟在于協調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。

1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決?，F有法律中關于公民個人參與的規定過窄，實際操作很難，現有的政治和司法環境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環境損害所涉及的環境公共利益無法得到保護”。[8]因而環境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。

2、環保團體和組織。環保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發揮自身的專業能力。但是這種參與是環境污染和生態破壞發生之后的參與，很難預防和彌補環境損害的發生。我們國家現在的環保組織的發展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業性、管理規范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優勢，最明顯就在于組織性和專業性，作為環境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監督上有無可替代的優勢，這種監督是因其在各個關系中是比較中立的一方。

3、檢察機關。由檢察院提起環境公益訴訟是現在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規范環境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環境問題的專業性顯得不足，環境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯動發展，環境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環境公益訴訟的立法構想》,載《環境保護》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。

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一、憲法與刑事訴訟法的關系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。

從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡鴳椃ā返?1條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產?！边@些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律?！卑言谛淌略V訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。

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1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內容對受案范圍進行了正式具體的規定。其中第二條進行了概括性規定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列?！蓖瑫r第十一條的肯定列舉的規定和第十二條否定列舉的規定，這些規定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規定。以及2000年《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。總結我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發現我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。

（二）司法實踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發現受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現在市場經濟繁榮發展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區。二是對受案范圍加以明確具體規定，主要是針對受案范圍的總體性規定及八種肯定列舉受案的規定存在一定的模糊性。

二、現實困境的角度分析

現行行政訴訟法受案范圍的立法規定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現今我國在這方面已經有了根本性的變化。經過20多年的積累，行政法方面的規定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟?！懊窀婀佟币巡辉贋槿穗y以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規定到現今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規定。

在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據，而總則中的概括性規定則僅為一種指導性原則的規定。因此對11條和12條的列舉性規定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區，導致行政行為得不到監督、公民的權利得不到救濟。另外現實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據現行行訴法規定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產權的案件及內部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監督，防止行政濫權和行政不作為。”

三、國際法制環境的角度分析

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二、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。

（三）私權利的行使依賴于公權力

辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

三、完善申請調查取證權的建議

（一）規范決定主體

新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監督職能。

（二）賦予律師豁免權

新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。

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（1）嚴格限制監視居住的適用條件，對指定監視居住采用“準司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機制。為防止監視居住被濫用，應嚴格限制司法機關的自由裁量權。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關于公安等司法機關認為“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的……”可自行決定監視居住的規定。另外，相對于住所型監視居住而言，在指定監視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態等更直接置于執行機關的掌控之下，幾近于羈押狀態，且最長可達六個月之久，因此非常有必要對其實施嚴格的控制。建議規定指定監視居住超過兩個月的，應由人民檢察院審查批準；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機關提請指定監視居住的，由同級檢察機關在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護律師意見的前提下審查，決定批準與否。這樣可以實現權力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進行審查的程序?？蓞⒄沾诵薷囊幎?，對于指定監視居住的，規定審批機關（檢察機關）進行定期羈押必要性監督檢查，并可根據案件情況直接改變或取消該措施的繼續執行，以防止或消除可能存在的權力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監視居住的情形不能折抵刑期。

篇10

（一）依據教學需要精選實踐案例的原則。實踐案例五花八門，教師需要依據教學內容選取典型性案例。案例的選取應遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學目標，與授課內容一致，最能體現理論知識的運用；注意選取當前生活中發生的具有研究價值的新發生案例；盡量選擇與學生生活、學習相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實踐案例。案件的發生源于生活中的一次ATM機提款意外，貼近現實生活；案件發生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關；案件歷經廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實不清，證據不足”為理由裁定案件“發回重審”等程序，不僅引起法學專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現了關于刑事訴訟審判程序的知識點。

（二）注重實踐、知行合一原則。任何教學模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學教學以講授法學基本原理作為“知”的方法，以訴訟實踐案例教學作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學作為程序法，法條規定的訴訟環節具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學生了解法條規定，再理解相關理論知識，進而利用所學訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學生自主解決問題能力。注重學生實踐應用能力的培養，通過實踐案例尋求刑事訴訟法學“知”與“行”的有機結合。

（三）注重教師的引導作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學作為實施素質教育的有效方法，教師的引導作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統教學中知識“滿堂灌”的主講者，而是學生參與課堂，自主學習的組織引導者。理論知識的講授循序漸進，引導學生將理論運用于實踐問題的分析，鍛煉學生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學生的教學主體地位原則。目前刑事訴訟教學中最常用的方式仍是課堂講授，根據教學大綱，將重點和難點知識系統化，灌輸給學生，學生被動的接受課堂知識。教學活動的有效性,除了課程本身的特點外，與教師的知識儲備及傳授能力有關，但不容忽視的關鍵還在于教學方式及學生的學習意愿和投入程度。傳統教學方式具有學生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現靜態、學生興趣小的特點。因此，教師要注重引導學生獨立思考，鼓勵學生各抒己見，甚至反駁、質疑或者辯論，充分調動學生學習的主動性和參與意識，將學生的學習成功地由被動接受式學習轉為主動求索式學習。訴訟實踐案例教學以學生主動參與思考、教師引導為主，課堂活躍、實務探討學生興趣濃厚為特點。學生不再是教學的附屬者，而是成為教學的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學的施行方式

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學是學生掌握理論知識，培養實踐應用能力的有效方法。采用何種方式實施是其有效性的關鍵。實驗心理學家赤瑞特拉關于人類獲取信息的來源的心理實驗表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實踐案例掌握及運用刑事訴訟法學知識，要充分運用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進行教學。

（一）PPT多媒體案例教學方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點，使展示給學生的教學內容易于理解和接受。刑事實踐熱點案件由于其關注度高，案件相關圖片、視頻、觀點爭議、案件最新進展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實踐性。以講授刑事訴訟中死刑復核程序章節為例，先講授死刑復核程序的相關知識點，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學生結合所學內容和案例發表法律意見，明確我國死刑復核權的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點，此種形象直觀的電教化案例教學其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導學生養成關注實踐案例的習慣，養成運用所學理論知識分析案例的習慣。