導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民訴訴訟法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

（一）擴寬了監督范圍

新民訴法第14條規定："人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督"。該條明確規定了人民檢察院的監督范圍不再只是以前的民事審判活動監督，還包括民事執行監督、期限監督以及審判人員在民事活動中的執法行為的監督等。

（二）增加了監督方式

新民訴訟法第208條規定："各級人民檢察院對同級人民法院已經發生效力的判決裁定，發現有本法第200條規定情形之一的…可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議"。該條明確規定了人民檢察院不再只有抗訴一種監督方式，還可以通過提出檢察建議來實現監督。

（三）完善了監督手段

新民訴法第55條規定："人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況"。該條規定完善了檢察監督手段，有利于人民檢察院進一步調查核實案件事實和證據，保障實現高質量的監督效果。

二、民事訴訟活動檢察監督的必要性

（一）民事訴訟活動現狀

隨著我國社會的發展，社會矛盾的激增。民事訴訟在社會中的影響越來越大，對民事訴訴訟活動合法性、公正性要求越來越高。現目前我國民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進一步完善。如民事執行中的瀆職違法、民事調解中的違背當事人意愿等等違法行為。

（二）法院內部監督不力

現目前，人民法院主要有兩種內部監督方式，一種是法院內設部門、領導的自我監督。同一法院，不同部門間的監督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監督。第二種是上級法院對下級法院的監督。這種監督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級監督方式由于信息溝通的不力和監督的偶然性，很難及時發現問題，達到時時、事事都有效監督。

（三）實現權力救濟、司法公正的必然要求

民事訴訟中往往存在著復雜的權利義務關系，難免出現違法或者違規現象。完善民事訴訟檢察監督制度，為受侵害的當事人提供救濟途徑，不僅有利于及時保護當事人的合法權益，還可以對民事訴訟活動的開展起到預防警示作用，為其他救濟制度的落實提供保障。檢查監督是實現權力救濟、司法公正的必然要求。

三、民事訴訟活動檢察監督范圍

（一）程序合法性

要保障民事訴訟活動程序合法，主要要注意以下幾個程序問題：一是合議庭的組成。根據民訴法第39、40條的規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。檢察院應當監督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數組成，組成人員是否是陪審員或審判員，合議庭成員是否有中途退場 ，走過場現象，預防合議庭變為"一言堂"；二是審判期限。根據民訴法第149條之規定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。注意監督，案件審理是否超過法定期限，辦理延期的，是否履行相關手續，是否具備法定延期理由；此外，對于民事活動進程中，文書是否按時依法送達，相關人員是否依法回避等。

（二）當事人合法權利保障

根據民訴法規定，當事人有申請回避、延期舉證等權利。監督當事人的訴求是否得到相應的回復，當事人的各種訴訟權利是否得到保障。是否有損害當事人權益的行為。

（三）民事調解合法性

根據民訴法第93條之規定，民事調解必須以當事人自愿為基礎。在民事調解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進行協商的，雙方調解內容是否損害他人或社會利益，調解是否有雙方認可和簽字。

（四）民事執行合法性

根據民訴法第224、226、228條規定，執行應當由法定執行人員以法定文書為依據，按照法定程序在法定期限內執行。應當注意執行是否由執行人員實施。執行人員執行時是否按照規定出示證件，履行手續。所依據的文書是否為生效的判決或裁定。執行是否拖延，是否超過法定期限。是否通知應當到場的人員到場等。

四、檢察監督建議

（一）建立監督反饋機制，健全監督制度

對于民事訴訟中的違法行為，應當在及時發出檢察建議等文書的同時，注意核實相關人員對于文書的整改或處理情況。可以根據不同的違法行為建立相應的反饋機制。比如對于超期限審理、執行等問題。如果違法人員所在單位給予的是通過寫檢查來反思，這份檢查在遞交本單位后，應及時交檢察機關備案。

（二）構建兩院信息共享平臺，防范于未然

針對民事訴訟中常出現的問題建立專門的人民法院、人民檢察院信息共享平臺，并派專門的民事訴訟監督員對該信息平臺進行管理。人民法院將案件的相關信息輸入信息平臺，人民檢察院通過閱讀信息及時了解案件進度，監督民事訴訟活動。在發現問題時及時通知，履行監督提醒職責，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進行。

（三）加大宣傳教育，鼓勵舉報，完善監督

篇2

我在前文中一直用“裁判”這個詞，而不是“審判”。這兩個詞的差異背后實際上含義深遠。裁判一詞表明了一種超脫的態度，而審判則蘊含著職權主義的沖動。權力天性有一種擴張的欲望，卻不說刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任，按耐不住超職權的沖動，視嫌疑人、被告人為“萬惡的罪人”，不除之不快，即便是在民事訴訟中，面對平等主體之間的“私事”，法官們總是主動出擊，他們調查取證，控制和主宰法庭調查和辯論，當事人的自由處分權往往被漠視。當然，這幾年隨著審判方式改革的風起云涌，各種改革模式不斷花樣翻新，試圖開創一個“走向權利的時代”。然而進步相對于現狀仍嫌不足，一些根本性的問題沒有被觸動，如司法權的地方化、行政化、官僚化，法院不獨立，黨委、政府等權勢機構可以隨便插手，施予影響等。而在審判監督上,監督主體眾多、多管齊下的機制似乎并沒有發揮很好的作用，反而問題多多。人大的個案監督，媒體的過度參與影響了審判獨立；再審的啟動途徑過多且次數不受限制，造成終審不終；強調以事實為根據，苛求法律事實與客觀事實的一致，強調有錯必糾，而有錯必糾又缺乏客觀標準，忽視了裁判的穩定性和終局性；等等。

檢察院是我國的法律監督機關，在我們這樣一個不重視制衡而強調監督的國家，具有特殊的地位。我國的檢察制度既有歷史傳統的影響，又深受蘇聯的影響，曾一度規定了極其厲害的一般監督。“蘇維埃之眼”在蘇聯是警察國家最得力的專制工具之一，看過奧維爾的《一九八四》，就會不禁然想起那張恐怖的大幕。我國古代的監察制度的眼光雖然主要集中在官員身上，但卻只是為了君主的專制統治服務。因此我們不得不對我國現在的檢察制度進行一些反思，使之符合現代國家的要求。

關于民事檢察制度，民事訴訟法只是原則性的規定檢察院有權對民事審判活動進行監督，對監督的范圍、方式，各方面有不同的理解。檢察院一方認為他們不但可以對法官的違法違紀和其他不正當行為進行監督，對合乎民訴法第185條規定的情況提起民事抗訴，還應當有權提起或參與民事訴訟，并引用國外的“民事檢察制度”來進行論證。而法院一方認為檢察院的抗訴必然引起再審，可能影響其獨立審判，檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執一詞，爭論不休，尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監督機關，另一方面它的被監督者又往往不買他的帳。但我們是否應當嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長了。

篇3

我國《民事訴訟法》第110條規定：“狀應記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。”民事狀內容包括：

1.首部，全國公務員共同天地

(1)標題。居中寫明：“民事狀”。（2）當事人的基本情況。分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、職業、工作單位和職務、住址等。如果同案原告為二人以上，應一一寫明。如果同案被告有二人以上，應按責任大小的順序寫明。如果原告或被告系無訴訟行為能力人，應在其項后寫明法定人的姓名、性別、職業、工作單位和住址，及其與原告或被告的關系。如果被告是法人、其他組織的，應寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果有第三人，應寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果原告委托律師訴訟，應在其項后或其法定人項后寫明律師姓名及律師所在的律師事務所名稱。（3）案由。（4）訴訟請求。寫明原告請求人民法院依法解決的有關民事權益爭議的問題，即訴訟標的。依確認之訴、變更之訴和給付之訴的不同請求，具體寫出。

2．正文

（1）事實部分。應寫明原告、被告民事法律關系存在的事實，以及雙方發生民事權益爭議的時間、地點、原因、經過、情節和后果。一般應以時間順序，既要如實地寫明案情，又要重點詳述被告侵權的行為后果。（2）理由部分。要根據案情和有關法律、法規和政策，

闡明原告對本案的性質、被告的責任以及如何解決糾紛的看法。（3）證據。寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據的名稱、件、數或證據線索，并寫明證據來源。有證人的，應寫明證人的姓名和住址。

3．尾部

（1）致送人民法院的名稱。（2）原告簽名，如果是法人應加蓋公章。如果僅委托律師為原告代書狀，可在訴狀的最后寫上代書律師的姓名及代書律師所在的律師事務所名稱。（3）時間。

4．附項

（1）本訴狀副本份數，訴狀副本份數應按被告（含第三人）的人數提交。（2）其他有關證據證明材料。

民事狀

格式

民事狀（一）

（公民提訟用）

原告：（寫明姓名或職務等基本情況）

被告：（寫明姓名或職務等基本情況）

案由：

訴訟請求：

事實與理由：

證據和證據來源，證人姓名和住址：

此致

人民法院

人：×××

篇4

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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篇5

我國最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》153條規定，法院在受理超過時效的案件后，會依照職權審查，如果發現沒有中止、中斷、延長事由的，則會判決駁回訴訟請求。這樣的處理方式與民事訴訟的一些基本理念是相悖的，主要體現在以下幾個方面：

一、與訴訟要件、權利保護要件審查的沖突

根據日本民事訴訟法的相關規定，訴訟過程分為三個階段：首先訴訟必須適法提起(第一階段)，使訴訟適法提起的要件稱為”要件”；其次，一旦具備這一要件，事件便系屬法院，其系屬在程序上必須適法(第二階段)，所具備的要件稱為”訴訟要件”。經過以上的階段，最后就原告的請求進行審理、判決(第三階段)。要使法院裁判原告的請求有理，必須滿足實體法上的構成要件，使其主張得到認可，這稱為”權利保護要件“。是否具備訴訟要件由法院依職權進行審查，若審理發現不具備訴訟要件，則以駁回的判決終結訴訟。若是權利保護要件，則并非是法院依職權主動審查的對象，而是由兩造當事人根據各自的主張，提供證據材料來使法官作出裁判。

有人會有疑問，說我國并不存在日本那樣的”三階段構造”，實則不然。當事人去法院的時候，立案庭的工作人員會對狀和其他材料進行審查，若不符合要求，會讓當事人補充，這實則是對要件的審查。關于訴訟要件的審查適用于訴訟系屬的各個階段，《民訴意見》135條規定”立案后發現不符和受理條件的，裁定駁回”，可視為是對訴訟要件的審查。接下來在法庭審理過程的活動便是對權利保護要件的審查。

筆者認為訴訟活動區分三個階段的理念在于，民事訴訟是平等主體間請求法院解決糾紛的方式，當事人在訴訟能力上是平等的(這是理想模式)，所以法官在訴訟過程中不應過分干預當事人的活動，如果職權干預過多則會被認為是偏袒一造，會讓最終敗訴方當事人內心有所懷疑和難以接受。但作為訴訟活動進行的前提是該訴訟是符合法律規定的訴訟要求的，對這些前提事項的審查則要求法院職權的積極參與，這樣可以使那些不符合要求的訴訟被止步與訴訟之外，遏制當事人濫用訴訟權利，避免司法資源的無端浪費。

從以上的分析中，我們不難發現時效的問題并非是”訴訟要件”，那么法官是不能依職權主動進行審查，并直接作出裁判的。作為”權利保護要件”，應該由當事人進行主張，那么我國目前采取的法院職權審查的作法是值得商榷的。我國民事訴訟活動在很長一段時間內采超職權主義模式，法官有很大的主動權，兩造當事人的訴訟主體地位被嚴重忽視，隨著西方當事人主義模式理念的影響，我國的審判活動進行了很大的改革，開始強調對法官的約束和對當事人主體地位的重視，但還是保留著一些法官職權主義的痕跡。

二、與辯論主義、程序保障的沖突

辯論主義要求法院只以當事人主張的事實作為裁判的基礎；當事人雙方無爭議的事實，法院也不能懷疑；當事人之間爭議的事實，法院只能以當事人聲明和提出的證據予以認定。這體現了對法院職權的約束。

我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規定明顯違背了這一原則。第一，在被告方沒有來得及提出時效問題之前，法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由，顯然有悖于以當事人主張的事實作為裁判的依據的理念。第二，在沒有確定時效問題是否會是當事人爭議的事實之前，法院主動審查并作出裁判，顯然有悖于當事人無爭議的事實，法院不能懷疑的理念。第三，超過訴訟時效，且無中止、中斷和延長事由本應是被告的抗辯事由，法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由，有越俎代庖的嫌疑，主動尋求對被告方有利的證據，對于原告方而言，顯然有失公平，原告內心對這一結果也是難以信服的。

當今世界各國的訴訟活動都強調程序正義，呼吁”正義要以一種看得見的方式實現”。程序正義的實現要求賦予兩造當事人更充分的程序保障。程序保障需要通過當事人積極參與訴訟來實現，當事人應當有充分的機會來陳述自己的主張和提出證據，訴訟審判的結果必須建立在當事人所提出的主張及證據的基礎之上。當事人主張及證據的提出，往往是在與對方當事人開展的攻擊防御中才能得到充分和完整的體現。

我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規定并沒有遵從程序參與原則。被告方在法庭上沒有對原告的主張提出抗辯的機會，原告方針對法院在對其作出不利裁判前也沒有抗辯的機會。從這個意義上講，被告的訴訟主體地位是被忽視的，原告的訴訟主體地位也沒有得到充分的實現，法院硬生生剝奪了被告在庭審中充分發揮主觀能動性提出主張和證據的機會，整個訴訟呈現出一邊倒的態勢，這與形式正義的要求不相符。

三、與既判力的沖突

既判力理論是民事訴訟中的一個重要的理論，是基于國家司法權的權威，出于訴訟經濟和法的安定性。具體講，表現為不準進行再次訴訟的消極作用(一事不再理)和拘束后作裁判的積極作用。一般認為既判力的時點以口頭辯論終結時為準，我國法官對時效問題作出的判決是在審查后直接作出，那么也就意味著是在兩造當事人口頭辯論前作出，那么這個駁回訴訟請求的判決有既判力嗎?如果有既判力，那么意味著原告不能再以同樣的訴訟請求、訴訟理由被告；反之，原告可以再次。

我國目前的通說認為在時效已過的情況下，駁回訴訟請求的判決意味著原告喪失了勝訴權，實則就是原告敗訴。法院主動審查時效，使得原告的勝訴或敗訴很大程度上取決于法院，有比較大的隨意性，法院不是當事人，我們不可能期待法院盡心盡力調查(這種調查職責首先是有問題的)，在原告沒有充分行使訴訟權利的前提下，作出對其不利的判決結果。一般民眾根據樸素的想法估計也難以接受。

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民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務的具體體現。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設了這一制度。在我國社會轉型時期，構建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。

一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用

（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權

小額訴訟制度將民事糾紛進行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規模且復雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現象，對此應采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯系，培養國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進形成知法用法的社會氛圍。

小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養國民法律意識的同時，也明顯增強了法律維權的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風氣，營造和諧的法治環境。試圖通過小額程序來接近市民，并經常為市民所利用，進而達到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權利。

（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負擔

小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節約了當事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經濟，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負擔，有利于提高工作效率。

（三）小額訴訟制度能夠較好維護公平正義

小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規定各種制度以保障裁判的實現，較好地維護了社會的公平正義。

二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題

（一）過分注重程序簡化引起濫發訴訟

小額訴訟制度的生命在于為當事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當事人權利。這一方面能夠增強法律維權意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優勢是導致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現濫訴現象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負擔，不利于糾紛的順利解決。

（二）過分強化法官職權缺乏制約機制

小額訴訟制度是在法院本位主義基礎上的以法官職權主義為背景的制度設計，法官對程序和實體具有決定作用，當事人的程序選擇權被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認為是不可或缺的制度設計之一就是保證當事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進行選擇的機會。這種機會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當事人可以在自己希望實現的訴訟權利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進行衡量，并對自己做出的選擇負責。[4]然而，這種制度設計忽視當事人的意思自治與程序選擇，法官權力擴張，缺乏相應的制約機制，出現不僅僅為自己的選擇負責的現象。

（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平

小額訴訟制度高效便捷的特性體現在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當事人的訴訟權利。從我國現行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當事人行使訴訟權利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當事人的訴權是民事訴訟法的重要使命。訴訟權利包括權和上訴權，小額訴訟制度能夠充分保障當事人權，但是卻忽視了上訴權，籠統規定一審終審，沒有當事人不服裁判的規定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當救濟，正義的總量―也稱整體主義，是否能達到令人滿意的標準，才是衡量一國司法水準高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護原告權利，而被告卻要承擔更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。

（四）配套制度單一未能形成完整體系

從現行法律規范來看，對于小額訴訟制度的規定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數額為標準，顯得合理。法律是有尊嚴的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調解制度等經過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結合形成制度體系，中間缺乏程序轉換機制，無法做到程序間的機動靈活，影響裁判結果的公正性。

三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進的具體舉措

（一）正確處理法律移植與本土建設的關系

法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發揮有效的規制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應當審慎分析原有特性并結合我國特殊環境，吸收創新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統司法中存在的訴訟痼疾，正常發揮效用，避免水土不服而有悖初衷。

我國傳統的調解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機結合，發揮“調審合一”的優越性，更好地實現司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經驗相結合，形成解決此類糾紛的網狀架構。只有加快構建速裁制度、快速執行制度與調解等制度緊密結合的制度體系，方能發揮最大功效。

（二）正確處理法官職權與訴訟權利的關系

審判是以法律為準繩、以事實為根據的裁判活動，是主觀與客觀相結合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權架空。為此，需要對法官職權適當限制，增加當事人程序選擇權，是否適用該程序需要結合案情以及當事人意愿而定，并且增加當事人訴訟權利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權與當事人訴訟權利動態平衡，保障司法和諧運行。

（三）正確處理程序簡化與司法權威的關系

小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質改動，引起國民對司法權威的質疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業法官，無法保證審判結果的正義和權威。結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性。[9]結合司法實踐對程序進行完善，重點在于強化執行力度。比如借鑒美國相關制度經驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據具體案情，可以建議雙方認真考慮調解的好處，也可以規定參加過調解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結果的執行力度，維持司法權威和程序簡化的平衡。

（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關系

公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標準為最低程序公正，也是程序設計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進行整體考量，對審判各個環節都有程序保障，尤其完善執行制度，將公正與效率控制在一定幅度內浮動，提高法官素質和業務水平的培訓，強化公正意識，保障二者良性互動。

小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結經驗，更加深入研究相關理論，不斷完善該項制度。正義所關注的是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進社會和諧。

參考文獻

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篇7

消費者公益訴訟是由法律的規定的國家行政機關和有關組織，對于侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責任的訴訟活動。

（二）我國現行法律中的相關規定

目前我國關于消費者公益訴訟的制度規定主要體現在兩個法律當中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”這是我國立法中第一次對于消費公益訴訟制度做出的明確規定。從該條文中可以看出提起消費公益訴訟的主體資格范圍規定過于籠統，導致了在司法實踐中可操作性不強。

2．2013年新修訂實施的《消費者權益保護法》第47條規定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提訟。”相對于新《民事訴訟法》的規定，該條文首次明確了消費者協會的原告主體資格，這不僅對保護消費者合法權益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅實的基礎。

（三）消費者公益訴訟制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的實現上，消費者公益訴訟旨在維護社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導致原告私人利益的損害，而在于希望保護已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。

2．具有一定的預防性：消費者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實的發生，只要根據實際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會公共利益，就提起消費者公益訴訟。通過這種事前的預防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．擴大了原告的適格范圍：消費者公益訴訟的當事人適格范圍與我國傳統的民事訴訟當事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的直接利害關系人。

（四）建立消費公益訴訟制度的必要性

1．有利于保護消費者的公共利益：近年政府對消費者公共利益的保護職能也日益加重。但是，政府公共權力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護，在實際生活中，有許多違規、違法的行政行為就是打著維護社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導致消費者的合法權利受到損害。

2．有利于彌補消費者保護案件救濟途徑的不足：目前我國消費者權益受損害事件時有發生，一些侵權行為甚至對人民群眾生活質量和消費環境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴重的損害。根據我國《民事訴訟法》的規定，僅當自身的合法權益受到侵犯時才有提起侵權訴訟的資格。但在消費者主張權益的案件中，被侵權的往往是集體消費者的公共利益，根據《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權人作為原告。消費者公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護國家和社會的利益，體現依法治國的理念與精神。

3．有利于遏制不法行為：在我國目前的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現，消費者由于缺陷產品而導致的人身和財產權利受侵害的事件頻頻發生，特別是在競爭無序、監管松懈的行業或領域中，侵犯消費者權益的現象不容樂觀。建立消費者公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環境、引導商品經營者公平競爭。

二、我國消費者公益訴訟制度面臨的問題

我國法律制定消費者公益訴訟制度的本意在于更好的保護消費者的合法權益，制裁不講誠信、違法的經營者，構建良好的市場秩序。但是目前的消費者公益訴訟制度在具體構建上仍然面臨不少的問題。

（一）現行法律規范之間的沖突

現行的《民事訴訟法》第119條規定：“原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”即作為原告必須是案件的直接利害關系人。但是在消費者公益訴訟中，消費者協會與消費公益侵權案件之間顯然沒有直接的利害關系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。

（二）主體的缺陷

相對于《民事訴訟法》中的模糊規定，新《消費者權益保護法》賦予了省級消費者協會的原告主體資格，這是一種立法上的進步。但是《民事訴訟法》第55條規定了機關和有關組織為兩類公益訴訟主體，而《消費者權益保護法》第47條卻只規定了只有省級消費者協會才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退。《民事訴訟法》中對于是哪些國家機關和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時，這一規定也將有直接利害關系的公民個人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現法律規定的機關和有關組織怠于行使維護消費者權益的時候，就會出現消費者無處申訴的情況，最終仍舊無法實現消費者公益訴訟的目的。

（三）舉證責任的分擔問題

在消費者公益訴訟中，由于現代消費活動越來越多樣化、網絡化、專業化，某些消費活動和產品的科技含量較高，消費者通常處于相對弱勢地位。因此作為原告方有時很難以證明生產者、經營者有過錯及過錯與結果之間的因果關系，從而不能提供確切證據，導致舉證不能面承擔敗訴的結果。

（四）救濟程序的缺陷

根據《民事訴訟法》的規定，民事案件可以進行調解，調解也貫穿整個辦案過程。而消費者公益訴訟案件是否也可以適用調解還值得商榷。此外，消費者協會代表的是眾多消費者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結果能否對所有受侵害的消費者產生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個消費者能否可以再以同一侵權行為向法院提訟。

（五）案件范圍的缺陷

根據現行法律的規定，消費者公益訴訟只限于對于造成了消費者合法權益的侵害事實，有原告資格的消費者協會才可以向法院提訟，而對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規定。

（六）管轄法院的缺陷

無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費者權益保護法》第47條，都只規定了可以向法院提訟，但是當發生消費者公益侵權案件時，應該向哪一級法院以及基層人民法院是否有管轄權，法律規定都不明確，這無疑會給消費者公益侵權案件的和受理帶來極大的不便。

三、完善消費者公益訴訟制度可操作性的措施

要充分發揮消費者公益訴訟的作用,更好地維護消費者的合法權益，可以從以下幾方面進行完善。

（一）擴大民事訴訟資格的范圍

建議在《民事訴訟法》第119條規定的基礎上針對消費者公益訴訟做出補充規定，即明確規定涉及公益侵權的案件的，法律規定的有關機關或組織也可以作為原告提訟。除消費者協會外，工商行政管理局等行政職能部門也應該具備消費者公益訴訟原告資格。一方面，相關行政機關具有維護消費者合法權益的法定職責。另一方面，相關行政機關在調查取證方面相對容易，能夠更好的實現對消費者權益保護。

（二）擴大消費者公益訴訟的案件范圍

建議對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費者公益訴訟的案件范圍中來。

（三）合理分擔舉證責任

對于消費公益訴訟的舉證責任，可以對部分技術含量較高的商品或服務實行舉證責任倒置，將舉證責任合理分配給生產者和銷售者，以此減少消費者的舉證責任。但是部分商品舉證責任倒置并不是完全免除消費者的舉證責任，消費者仍需證明向經營者購買商品或服務的事實，且該商品或服務出現瑕疵；另外對于其他不屬于技術含量高的商品或服務仍需消費者承擔舉證責任。

（四）明確管轄法院

根據《消費者權益保護法》第47條的規定，只能是省級以上消費者協會提才能提訟，即是在全國或者全省范圍內具有重大影響的案件才可以提起消費者公益訴訟。因此應該由中級人民法院來負責立案管轄消費者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當。

（五）建立訴訟援助制度

消費者組織提訟會面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵消費者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現實問題和困難，應當建立和完善消費者公益訴訟援助制度，并設立相應的基金對原告的取證、鑒定、訴訟費用等方面進行補助并由公益律師提供相應的法律援助，以解決其后顧之憂。

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第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。

第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。

第三節宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。

第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。

第五節認定財產無主案件

第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。

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中圖分類號：D915 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）11-0103-02

管轄權制度是民事訴訟體系中最重要的制度之一，法院的民事審判庭每年都要審理很多當事人提出管轄權異議的案件。

一、應訴管轄的概念

應訴管轄，即默示協議管轄，是相對于明示協議管轄而言的，指本不具有該案管轄權的法院，由于當事人放棄管轄權異議或者超過管轄權異議的提出時限而應訴，人民法院即有權對該案進行審理。故稱“擬制的協議管轄”（臺灣地區）或者“由于不問責的辯論而生的管轄”（德國）。一般說來，應訴管轄具有這樣的效力，對于當事人來說，雙方以行為達成了對處理糾紛的法院的協議，該協議在雙方當事人之間具有約束力。另外，雙方確定的法院也因此獲得了對案件的管轄權，從而排除了其他法院對該案件的管轄。

許多國家都有應訴管轄制度，主要有兩種模式：（1）無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權，只要應訴答辯，法院就具有管轄權。比如《日本民事訴訟法》第12條規定：“只要被告在第一審不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，法院則擁有管轄權。”（2）在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權的情況下，被告仍然堅持應訴、接受管轄的，在受訴法院具有管轄權。此種規定的典型是德國民訴法。從上述兩種立法例來看，第二種即德國民訴法設定法官釋明義務的規定更加適應我國國情，其在充分保障當事人意思自治的同時，還有利于節省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。

二、我國民事訴訟應訴管轄制度的出臺

我國民事訴訟法第二百四十三條規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”該條款確立了我國涉外民事訴訟中應訴管轄制度，但其他舊條款的規定否定了國內民事訴訟中適用應訴管轄，導致國內民事訴訟中出現諸多問題：遲滯訴訟效率、浪費司法資源；違背部分當事人真實意思表示等。

可喜的是，2012年8月通過的新民事訴訟法針對修改前管轄制度內外法的不統一問題進行了修改，根據新民事訴訟法的規定，應訴管轄需具備以下幾項條件：（1）當事人未在答辯期內提出管轄權異議；（2）當事人應訴答辯；（3）應訴管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。

三、應訴管轄制度構建的積極意義

從訴訟經濟、訴訟效率、尊重當事人意愿等角度考慮，在國內民事訴訟中確立應訴管轄制度具有以下三點積極意義：

（一）有利于消除現行規定的混亂狀態

現行《民事訴訟法》第38條的規定是有缺陷的，對于在受訴法院無管轄權的情況下，如果當事人未在答辯期間內提出異議并應訴答辯的話，那么事實上受訴法院又基于當事人的默示而取得了管轄權。然而《民事訴訟法》并沒有規定受訴法院有管轄權，也沒有否認受訴法院無管轄權。這一缺陷造成了事實上存在極不規范的應訴管轄制度。

（二）有利于建立完整、統一的協議管轄制度

凡是承認協議管轄的民事訴訟制度，一般都既規定了明示的，又規定了默示的。我國《民事訴訟法》僅在涉外民事訴訟中規定了應訴管轄，而在非涉外訴訟中卻無相應的規定。這種內外有別的規定有害于法律制度的完整統一。

（三）有利于方便當事人訴訟

增設應訴管轄制度可以使訴訟當事人更加靈活地利用協議管轄制度，既便利他們進行訴訟，又有助于提高訴訟的效率。不承認默示協議管轄并不能有效地解決地方保護主義問題。與其對應訴管轄持消極態度，不如持積極態度，一方面增設應訴管轄，另一方面采取相應對策，防止它被濫用。

四、應訴管轄適用的司法實踐操作與建議

法院受理案件后，發現沒有管轄權，當事人又不在提交答辯狀期間提出管轄異議的，人民法院應當履行釋明義務，告知當事人本院沒有管轄權，同時告知當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規定，行使處分權，當事人再不提出異議的，應當制作筆錄或由雙方當事人共同出具接受本院管轄的書面憑證；告知后，當事人提出異議的，應當依法裁定，移送有管轄權的人民法院；沒有履行告知義務和記錄在案的，按“違反法律規定，管轄錯誤”論處，進行再審或發回重審；原告不能以“違反法律規定，管轄錯誤”為由要求再審或發回重審的，不予支持。

筆者認為，只有符合新民訴法第三十四條規定的允許協議管轄的案件和地點才可適用應訴管轄。對于不可協議管轄的案件和地點，即便有書面協議約定管轄，法院依然應當認定協議無效，認定約定法院無管轄權。另外，應訴管轄應該還有一個潛藏條件，即受訴法院本身并無管轄權，如依照法律和司法解釋已經足以確認受訴法院有管轄權的話，根本無適用應訴管轄之必要，受訴法院只是因協議管轄的規定有可能在立案后獲得管轄權，故應訴管轄案件必然是一個立案后管轄權待定案件。

參考文獻

[1] 趙雪靜.應訴管轄之比較與借鑒[J].呼倫貝爾學院學報，2011，（5）.

[2] 李世成.新民訴法帶來的重大影響及司法應對.http：///lw/lw_view.asp？no=22385.

篇10

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規定，有的直接來源于憲法的明確規定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。

因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。

二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。

（一）訴訟當事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。

我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。

訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。

當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。