導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇網(wǎng)絡(luò)軟的認(rèn)定，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2008年10月15日微軟正式宣布，從2008年10月20日開始推出“黑屏”反盜版措施。根據(jù)微軟所發(fā)的公告，這次行動將會針對Windows XP和OfficeXP、Office2003和Office2007套件的全部用戶來展開。

從10月20日零時起，“今天你黑屏了嗎？”一時間成為國內(nèi)網(wǎng)友討論最多的話題。法律學(xué)者紛紛對其口誅筆伐，民間軟件作者踴躍獻出破解軟件和避開黑屏的方法不下20多種，更有殺毒軟件廠商“頂風(fēng)”推出破解微軟黑屏的軟件，希望以此打響自己產(chǎn)品及企業(yè)的知名度。

在中國媒體和網(wǎng)絡(luò)的連續(xù)轟炸中，10月23日，微軟終以官方公開信的形式回應(yīng)了各界的質(zhì)疑。

而這封公開信剛一露面便激起千層浪，人們紛紛揣測:“微軟開始收網(wǎng)了。”

10月27日在“2008年國際版權(quán)論壇”上，新聞出版總署副署長、國家版權(quán)局副局長閻曉宏就“微軟黑屏”事件作出了中國官方的首次正面回應(yīng)。

“這次黑屏事件的行動是由微軟發(fā)起的，其行動應(yīng)當(dāng)合法化”。閻曉宏告訴媒體，國家版權(quán)局很關(guān)注此事，也關(guān)注各方面的反應(yīng)，同時也了解了微軟的相關(guān)情況。他表示，維權(quán)的措施需要恰當(dāng)，“不應(yīng)過分”。

微軟的“黑屏”計劃在中國似乎面臨巨大的法律風(fēng)險挑戰(zhàn)。但在微軟謹(jǐn)慎的“你可能是軟件盜版的受害者”提示語背后，已經(jīng)暗含了微軟作為全球知名企業(yè)，特有的法律風(fēng)險防范意識，其采取的法律風(fēng)險規(guī)避措施更值得中國企業(yè)借鑒。

他說：凡是沒通過驗證的用戶，微軟就指責(zé)我們使用的是盜版軟件，不是還有20%的正版用戶也沒通過驗證嗎？這不是侵犯用戶的名譽權(quán)嗎？

我說：首先，鑒于軟件認(rèn)證過程中可能出現(xiàn)的技術(shù)故障，盜版軟件認(rèn)定的復(fù)雜性，微軟沒有肯定“未通過其認(rèn)證的用戶就是軟件盜版的受害者”，而選擇了“可能是”的謹(jǐn)慎用語，避免了因錯誤確定用戶使用的軟件為盜版軟件可能構(gòu)成侵犯用戶名譽權(quán)的法律風(fēng)險。

其次，微軟的本次認(rèn)證啟動的是Windows XP專業(yè)版和Office軟件，其中商業(yè)用戶未經(jīng)許可擅自復(fù)制用于其商業(yè)經(jīng)營，屬于商業(yè)性使用，本身就不符合《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》規(guī)定的合理使用，已經(jīng)涉嫌侵犯微軟的軟件著作權(quán)。但微軟并沒有直接認(rèn)定使用盜版的商業(yè)用戶為“侵權(quán)者”，而采用了“受害者”的措辭，避免了因錯誤認(rèn)定用戶為“侵權(quán)者”而帶來的侵犯用戶名譽權(quán)的法律風(fēng)險。

他說：微軟如此輕松地潛入別人電腦，萬一收集用戶的姓名或任何個人信息怎么辦？這和“黑客”有什么區(qū)別？

我說：針對黑屏計劃在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，可能出現(xiàn)的收集和披露用戶個人信息，而侵犯用戶隱私權(quán)的情況，微軟的黑屏計劃采用“自愿驗證”的方式。微軟針對可能出現(xiàn)的黑屏現(xiàn)象作出充分說明，與強制性安裝到用戶電腦中的其他的“流氓軟件”不同，由用戶自行決定是否安裝并進行驗證，不屬于未經(jīng)許可侵入用戶電腦的非法侵入“黑客”行為，不符合“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”的“未經(jīng)許可的非法侵入”犯罪構(gòu)成。

而且，微軟在隨后的《關(guān)于Windows和Office正版增值計劃致用戶的公開信》中明確承諾“該計劃不會以任何形式收集用戶的姓名、電子郵件地址，或任何其他可用于識別用戶身份的個人信息”，消除了“黑屏”計劃可能因收集和披露用戶個人信息而侵犯用戶隱私權(quán)的法律風(fēng)險。

他說：每隔一小時就黑屏一次不是干擾用戶的正常使用嗎？微軟侵犯了我的電腦所有權(quán)，軟件財產(chǎn)權(quán)。

我說：未通過驗證的用戶會出現(xiàn)黑屏和“盜版”的提示，在用戶可預(yù)見和同意的前提下出現(xiàn)的，且并不影響用戶正常使用。

同時，用戶可以采用將Windows系統(tǒng)的自動更新選項關(guān)閉，不下載安裝驗證程序等措施予以解除。由于用戶（或“受害人”）使用的盜版軟件，并不具有合法的所有權(quán)，即便出現(xiàn)“黑屏”和提示干擾行為，也經(jīng)過用戶（或“受害人”）同意，并不構(gòu)成侵犯用戶的軟件財產(chǎn)權(quán)。

此外，微軟并沒有破壞電腦硬件，更不構(gòu)成侵犯用戶電腦所有權(quán)。同時，“黑屏”計劃除修改盜版軟件外并沒有修改電腦其他軟件信息，也不因修改用戶其他軟件的而構(gòu)成侵犯著作權(quán)行為。更不符合“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”的“對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”的犯罪構(gòu)成。

篇2

網(wǎng)絡(luò)專利，指針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和產(chǎn)品而申請的專利，通常，所有與網(wǎng)絡(luò)尤其是互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的技術(shù)獲得的專利都可以稱為網(wǎng)絡(luò)專利，比如即時通信、電子郵件、數(shù)據(jù)傳輸、下載（P2P）、網(wǎng)絡(luò)音視頻、網(wǎng)絡(luò)存儲、網(wǎng)絡(luò)游戲、社區(qū)、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)支付和網(wǎng)絡(luò)安全等技術(shù)[1]。實踐中，網(wǎng)絡(luò)專利通常表現(xiàn)為軟件專利與商業(yè)方法軟件專利兩類。

一、計算機軟件專利

（一）美國計算機軟件的專利保護

美國對于計算機軟件的保護，經(jīng)歷了一個從爭議、完全拒絕、開始放寬到開放保護的過程。20世紀(jì)60年代，軟件產(chǎn)業(yè)最先在美國興起，在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的帶動下，與之配套的與計算機軟件相關(guān)的專利權(quán)保護措施的討論也率先在美國開展，經(jīng)過起步、發(fā)展與完善，美國對于網(wǎng)絡(luò)專利的保護已處于世界領(lǐng)先水平，其對于網(wǎng)絡(luò)專利認(rèn)定態(tài)度的立法轉(zhuǎn)變是通過系列判例體現(xiàn)的。美國最高法院針對計算機軟件可否作為專利保護的問題所作出的第一個判決是戈特斯喬克訴本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美國專利法第101條規(guī)定，“任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎和實用的工序、機器、產(chǎn)品，或合成物，或任何上述各項新穎和實用的改進，符合本法規(guī)定之條件與規(guī)定，均可取得專利權(quán)。”[2]本案爭議焦點在于計算機程序發(fā)明是否屬“工序”，USPTO認(rèn)為，計算機軟件屬于純粹的數(shù)學(xué)算法而將其明確排除在專利主題之外。在隨后的帕克訴弗盧克（Parker v.Flook）案中，最高法院將問題焦點從“算法”或“數(shù)學(xué)公式”轉(zhuǎn)向“數(shù)學(xué)公式的新穎特征”[3]，認(rèn)可給予某些具有新穎和實用特征的計算機程序發(fā)明以專利保護，計算機軟件自此不再一概被排除在專利主題之外。在80年代初期的戴蒙德訴迪(Dimond v.Diehr)案中，確立了整體判斷原則，認(rèn)為作為整體的計算機程序可作為“工序”取得專利權(quán)，不能以機器設(shè)備或工藝流程含有計算機軟件為由否認(rèn)其可專利性，若其作為整體能夠產(chǎn)生專利法要求的功能則可被認(rèn)定為專利主題。同一時期，通過本文對美國網(wǎng)絡(luò)專利保護狀況的梳理還提出“兩步測試法”來判斷軟件的可專利性。至此，美國專利法為計算機軟件正式開啟了專利之門。20世紀(jì)90年代以來，美國對于計算機軟件專利認(rèn)定進一步放開，并于1996年頒布《計算機相關(guān)發(fā)明的審查指南》，USPTO認(rèn)為，包含于軟件中的數(shù)字算法雖然是一種“抽象思想”，但如果將這種數(shù)學(xué)算法應(yīng)用于生產(chǎn)實踐后能夠產(chǎn)生“有用的、具體的、有形的結(jié)果”，該軟件即可成為可專利主題[4]。至此，美國對于計算機軟件專利保護在經(jīng)歷了一個從傳統(tǒng)否定到開放保護的過程后，計算機軟件的可專利性之爭以軟件本身最終成為專利法項下具有可專利性的法定主題之一的結(jié)論終場。

（二）中國計算機軟件的專利保護

在我國作為大陸法系國家，不同時期的計算機軟件的可專利性，均反映在我國的《專利法》與《專利審查指南》之中。《專利審查指南1980》中規(guī)定了3種可獲專利的計算機軟件，但其認(rèn)定條件之苛刻使符合條件者寥寥無幾，可以說，在1993年《專利法》之前，計算機軟件在中國不具有可專利性。《專利審查指南1993》將計算機軟件的專利授予條件大大放寬，其借鑒了美國的整體判斷原則，明確了計算機軟件與硬件相結(jié)合的可專利性，同時借鑒了美國的“兩步測試法”，在肯定其是具有“技術(shù)效果”的“技術(shù)方案”后，再對其新穎性、創(chuàng)造性、實用性加以要求。《專利審查指南2010》規(guī)定，“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利保護的客體。”[5]可見，目前我國對于計算機軟件專利的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于其是否具有技術(shù)特征，可表述為：是否是為解決技術(shù)問題而利用技術(shù)手段，并獲得技術(shù)效果。從以上規(guī)定來看，我國對于計算機軟件專利審查標(biāo)準(zhǔn)雖然逐漸有所放寬，但立場較美國仍屬保守。

二、商業(yè)方法軟件專利

（一）美國商業(yè)方法軟件的專利保護

商業(yè)方法軟件是通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)的，以軟件形式表現(xiàn)的，由特定裝置、特定應(yīng)用軟件和已有商業(yè)方法組合而成的用于管理或銷售的技術(shù)方案。美國的商業(yè)方法軟件經(jīng)歷了從拒絕專利保護到開放保護直至限制保護的三個時期。20世紀(jì)初的Checking Co.v.Lorrain Co.案確立了“商業(yè)方法除外原則”，否認(rèn)了商業(yè)方法軟件的可專利性。1994年的審查指南也明確將商業(yè)方法軟件排除在專利主題之外。1998年的州街道銀行與信托公司訴簽記金融集團（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案開啟了美國商業(yè)方法軟件專利保護之門，認(rèn)為其只要能產(chǎn)生“有用的、具體的、有形的”結(jié)果，即可成為專利主題，此案中聯(lián)邦巡回上訴法院否定了“商業(yè)方法除外原則”，并強調(diào)了商業(yè)方法軟件的實用性特征在專利審核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院僅將實用性視為專利審查標(biāo)準(zhǔn)的做法引發(fā)了商業(yè)方法軟件專利申請和授權(quán)的泛濫，導(dǎo)致大量“垃圾專利”的產(chǎn)生。直至2008年的比爾斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“裝置或轉(zhuǎn)換測試法”代替“有用、具體和有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)，提高了專利授權(quán)門檻，將純粹的商業(yè)方法排除在專利主題之外，此后，美國對商業(yè)方法軟件專利秉持限制保護的審慎態(tài)度。

（二）中國商業(yè)方法軟件的專利保護

我國對于商業(yè)方法軟件專利的保護是一個從完全排除到有限保護的過程。《專利法》第二十五條將“智力活動的規(guī)則和方法”排除在專利保護范圍之外，這一階段對于商業(yè)方法軟件專利保護的歧視，源于中國軟件產(chǎn)業(yè)的薄弱,電子商務(wù)也尚也處于起步階段。在《專利審查指南2010》中，態(tài)度將逐漸放寬，明確了商業(yè)方法與技術(shù)的組合才是可授予專利的標(biāo)的，同時表明，純粹的商業(yè)方法描述是不可以被授予專利的。其認(rèn)為商業(yè)方法能夠被認(rèn)為是一種技術(shù)方案是因為計算機軟件賦予了商業(yè)方法以技術(shù)性。這就使其區(qū)別于純粹的商業(yè)方法,突破了其屬于智力活動的規(guī)則和方法的觀念。至此，中國商業(yè)方法軟件專利開啟了限制性保護階段。

三、中美網(wǎng)絡(luò)專利比較之綜述

通過上文對美國網(wǎng)絡(luò)專利保護狀況的梳理，我們可以看到，美國對于網(wǎng)絡(luò)專利的保護已經(jīng)過了從排除到開放的發(fā)展過程，并呈現(xiàn)放寬趨勢，其關(guān)注焦點已從計算機軟件和商業(yè)方法軟件的可專利性的爭論轉(zhuǎn)移到具體的技術(shù)性審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定。我國軟件產(chǎn)業(yè)興起較晚，對網(wǎng)絡(luò)專利保護的研究也剛剛起步，相對于美國較為完善的網(wǎng)絡(luò)專利保護的司法判例，我國相關(guān)立法尚不完備，部分規(guī)定仍存空白，對于網(wǎng)絡(luò)專利的爭議也僅停留在對客體保護的合理范圍的認(rèn)定層面，而與實際操作相關(guān)的技術(shù)審查標(biāo)準(zhǔn)尚不明確。我國現(xiàn)階段應(yīng)轉(zhuǎn)移重心于網(wǎng)絡(luò)專利實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)認(rèn)定的問題上。盡快制定出合理可行的網(wǎng)絡(luò)專利審查標(biāo)準(zhǔn)，逐漸放寬對網(wǎng)絡(luò)專利的保護，逐步完善我國網(wǎng)絡(luò)專利立法，才是我國在世界網(wǎng)絡(luò)專利戰(zhàn)中增強競爭實力的可行之道。但同時，鑒于美國因?qū)＠T檻的突然降低所帶來的專利泛濫的負(fù)面后果，我們也應(yīng)引以為鑒，立足于我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況，對我國網(wǎng)絡(luò)專利的授予施加較為嚴(yán)格的限制性條件，秉持更為穩(wěn)健的專利政策，平衡個人利益、公共利益與國家利益。

參考文獻:

[1]尹訓(xùn)寧.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加速網(wǎng)絡(luò)專利“圈地”[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報,2008-8-3,第九版.

[2]美國專利法第101條

篇3

云軟作為在線客服領(lǐng)域領(lǐng)先品牌，依托技術(shù)創(chuàng)新和資源整合，為用戶提供更高品質(zhì)的移動互聯(lián)網(wǎng)時代的服務(wù)體驗和服務(wù)感受。

云軟IMCC以即時通信技術(shù)為基礎(chǔ)，實現(xiàn)了企業(yè)與客戶會話信息的多通道互動交流。

云軟IMCC集移動互聯(lián)網(wǎng)即時通信技術(shù)應(yīng)用之大成，基于對用戶行為、需求、習(xí)慣的研究，為企業(yè)全網(wǎng)、全渠道、全端營銷推廣構(gòu)建平臺。云軟IMCC引領(lǐng)了中國呼叫中心客戶服務(wù)行業(yè)的發(fā)展趨勢。

云軟的主要服務(wù)

云軟是公認(rèn)的在線客服行業(yè)代表，擁有領(lǐng)先的呼叫中心、即時通信整合技術(shù)，其IMCC即時通信聯(lián)絡(luò)中心（Instant Messaging Contact Center）已經(jīng)成為運營商、銀行、證券等行業(yè)應(yīng)用的典型代表和重要的技術(shù)核心組成部分。

云軟即時通信聯(lián)絡(luò)中心（Instant Messaging Contact Center）以新一代互聯(lián)網(wǎng)即時通信工具為基礎(chǔ)，具有菜單/導(dǎo)航+智能機器人+人工混合服務(wù)三重服務(wù)方式，可對接客戶的CRM系統(tǒng)，實現(xiàn)客戶接入自動識別；IMCC可實時推送消費提醒，批量發(fā)送營銷和客戶關(guān)懷等信息；提供專業(yè)坐席管理和統(tǒng)計報表，為企業(yè)提供決策依據(jù)；IMCC可實現(xiàn)圖形化流程配置，具有LBS服務(wù)、語音識別、支付訂購功能，為企業(yè)靈活開展?fàn)I銷推廣業(yè)務(wù)。

云軟下一代產(chǎn)品UCC基于移動互聯(lián)網(wǎng)新型應(yīng)用技術(shù)平臺，提供包括企業(yè)微門戶、客戶關(guān)系管理系統(tǒng)、積分管理系統(tǒng)、客戶營銷推廣系統(tǒng)等在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。UCC不僅是全渠道云客服平臺，更是移動互聯(lián)網(wǎng)的營銷服務(wù)平臺。

云軟的技術(shù)優(yōu)勢

云軟擁有最領(lǐng)先的即時通信軟件接口開發(fā)技術(shù)，是國內(nèi)領(lǐng)先的QQ/微信第三方開發(fā)公司之一。云軟的核心技術(shù)包括：全SaaS化的云端服務(wù)，用戶只需要注冊賬號，就能像擰開水龍頭一樣使用各種軟件服務(wù)，用戶無需進行任何產(chǎn)品升級和技術(shù)維護；電信級的分布式高性能消息平臺，可以持續(xù)穩(wěn)定地為億級用戶提供服務(wù)；具有可視化的流程設(shè)計引擎，用戶可以靈活定制自己的業(yè)務(wù)；具有開放的應(yīng)用接口，方便企業(yè)與自有系統(tǒng)對接集成；全面覆蓋電話、微信、QQ、Webchat、APP、支付寶等多種信息溝通渠道，打通信息孤島，實現(xiàn)資料信息互通；統(tǒng)一工作后臺，用戶只需登錄一個網(wǎng)頁，即可維護多個溝通渠道，客戶信息管理簡單；IMCC支持文字在線交流，同時支持語音在線交流；結(jié)合支付、營銷、商城等模塊，提供完整的商業(yè)解決方案，而不再是傳統(tǒng)的單一客服。

云軟的成長過程

2010年3月，云軟公司成立，并首創(chuàng)基于中文即時通信的多渠道接入在線客服平臺IMCC。

2010年8月，云軟與中國電信集團開始合作。

2011年6月，云軟獲得雙軟企業(yè)稱號。

2011年8月，中國電信集團與騰訊、云軟聯(lián)合簽署合作協(xié)議，采用IMCC在全國范圍內(nèi)為用戶統(tǒng)一提供在線客服。

2012年3月，騰訊與云軟簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，協(xié)同IMCC產(chǎn)品開發(fā)。

2012年9月，招商銀行信用卡中心引入IMCC，提供在線客服。

2013年1月，招商銀行IMCC接入微信。

2013年10月，中國聯(lián)通與民生銀行引入IMCC。

2014年5月，云軟推出IMCC的SaaS服務(wù)，首批用戶包括戴爾電腦、洲際酒店等。

2014年7月，云軟成立南京分公司，就近服務(wù)華東區(qū)客戶。

2014年9月，云軟獲得國家高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定。

2015年4月，云軟獲得前海鵬德移動互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)投資基金2000萬元的A輪融資。

2015年8月，云軟成立重慶子公司。

篇4

??初識你，緣于四十不惑論壇，我有時候總在想，可能有些緣分是天注定的吧，不然我怎么會跑到那里，又在那里認(rèn)識了那么多的朋友，讓朋友的牽掛與呵護一直陪伴我到現(xiàn)在。每每想起你，心里便是暖暖的，因為你和花花，或許成了論壇的另一個代名詞一樣。

??

??還一直記得我們一起玩uc的情景，用一詞來形容，那就是瘋狂。整個下午，我們兩個輪流唱歌，不管歌詞記不記得，不管調(diào)準(zhǔn)不準(zhǔn)，就是那樣盡情的去唱。好久沒有那么暢快淋漓的去唱歌了，一曲曲歌中，仿佛又回到了最純真的自己。曲罷，心也跟著輕松了起來。

??

??那時，有你陪在身邊的日子，我是幸福的。

??

??那個時候，應(yīng)該是我們接觸最多的日子，每天就是開心的玩，開心的笑，有時候也竊竊私語，聊些閨中密事，恬淡自然輕松的日子，一天天在我們不經(jīng)意的時候，悄然流走，一切的一切，都恍如昨日。

??

??在網(wǎng)絡(luò)，我喜歡處一些能貼心的女孩子，因為我始終相信，女人和女人之間的那種感情，遠比男女之間的戀情要走的更遠些。還好在論壇，我有你，有畫畫，有，有容顏，是你們的陪伴與支持，讓我可以堅強的一直走到了今天，在心最脆弱的時候，有了你們溫軟的話語，前行的道路便不再孤單。

??

??于你，于很多的朋友，有感動存于心，卻，不善于去表白，就讓這相守的溫暖陪著我，在冰冷與虛幻的網(wǎng)絡(luò)中，尋覓到一絲光亮，一路前行，一路把心珍藏。

??

??馬上就是你的生日了，網(wǎng)絡(luò)的生日，沒有鮮花，沒有掌聲，沒有不醉不歸的聚會，但是虛幻的id后面都有一個真實的我們的存在，有的是我們對你的祝福，有的是我們對你說不完，道不盡的喜愛之情。

??

??相處這么久，我想我們之間早已是心意相通的，有些話不說，你會明白；有些情不表，你會感知。

??

??朋友，不需要日日相見，但是心底的那份牽掛，當(dāng)你認(rèn)定了是朋友的那刻起，便成為永遠不會拭去的一道痕跡。

??

??有友如你，我心是微笑的；有友如你，我心是溫暖的。

??

??情意繾綣兩相知，我的心意你來讀。

篇5

近年來，“傍名牌”現(xiàn)象逐漸從有形的商品和服務(wù)領(lǐng)域延伸到了網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)，域名既是網(wǎng)絡(luò)定位的技術(shù)手段，又具有商業(yè)標(biāo)識的實踐功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的不斷普及，域名的商業(yè)價值也逐漸引起人們的重視。企業(yè)如何避免域名侵權(quán)?

開心網(wǎng)遭遇“雙胞案”

記者從北京市第二中級人民法院了解到，開心網(wǎng)(省略)的所有者北京開心人信息技術(shù)有限公司正式向北京市第二中級人民法院提訟，狀告千橡互聯(lián)科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭。訴狀要求，千橡公司停止使用“開心網(wǎng)”及與“開心網(wǎng)”近似的名稱作為網(wǎng)站名稱，并公開賠禮道歉。法院已受理此案。

原告認(rèn)為，被告千橡公司的網(wǎng)站名稱、網(wǎng)絡(luò)域名的主要部分、網(wǎng)站的服務(wù)功能、服務(wù)對象、服務(wù)內(nèi)容均與“開心網(wǎng)(省略)”基本相同，而且其首頁的設(shè)計風(fēng)格也與原告的“開心網(wǎng)”極其相似，這種做法已經(jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

而千橡開心網(wǎng)方面發(fā)表聲明，域名是千橡公司通過正常渠道合法擁有，對于此次被訴訟，千橡公司會積極應(yīng)對，以維護公司正當(dāng)?shù)臋?quán)益不受侵害，并保留追究相應(yīng)方法律責(zé)任的權(quán)利。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，“真假開心網(wǎng)之爭”一直是業(yè)內(nèi)關(guān)注焦點，“千橡版開心網(wǎng)”開通后，被網(wǎng)民稱為“最牛的盜版開心網(wǎng)”。兩個“開心網(wǎng)”的同時存在，給許多用戶帶來了困擾。

2008年3月，開心人公司創(chuàng)立開心網(wǎng)省略，并以黑馬之勢迅速成為中國最受關(guān)注的社交網(wǎng)站。開心網(wǎng)的“雙胞案”始于去年下半年。千橡公司CEO陳一舟看到“開心網(wǎng)”在短短半年時間內(nèi)在中國社交類(SNS)網(wǎng)站中的異軍突起，便在2008年10月花高價買下了kaixin.省略)相差無幾的域名，開通名為開心網(wǎng)的網(wǎng)站，從界面到欄目設(shè)置與開心網(wǎng)省略如出一轍，還因為域名的優(yōu)勢，幾乎可以以假亂真。

之前，開心網(wǎng)一直對千橡開心網(wǎng)的行為保持不評論狀態(tài)。但是，近日來，用戶對千橡開心網(wǎng)在推廣過程中侵犯用戶隱私、發(fā)送垃圾郵件問題大量投訴。在域名kaixin.省略)干橡不正當(dāng)競爭一事，原告律師、北京柴傅律師事務(wù)所律師李云德表示：“我們認(rèn)為，被告千橡公司的行為，屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中規(guī)定的冒用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競爭行為，是我國法律所禁止的。千橡公司的這種行為直接造成了網(wǎng)絡(luò)用戶的混淆、困擾、不便，甚至使正當(dāng)利益受到侵害，很多用戶和網(wǎng)民把被告千橡公司的某些做法當(dāng)成是開心網(wǎng)所為，致使開心網(wǎng)和開心人公司的合法權(quán)益遭受巨大損害。”

李云德表示：“被告千橡公司將‘開心網(wǎng)’作為網(wǎng)站名稱，直接導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶的混淆，使被告千橡公司不費任何力氣就取得了開心人公司(開心網(wǎng)運營公司)經(jīng)過精心策劃、辛勤勞動和開拓創(chuàng)新取得的品牌優(yōu)勢。”

5月20日晚，千橡開心網(wǎng)聲明稱：kaixin.省略，叫開心網(wǎng)是很自然的事情。

有律師認(rèn)為，開心網(wǎng)案禍起“開心”和域名。“開心”是一個通用詞語，以此作為網(wǎng)站名稱本身就給別人留出了可乘之機。另外，讓別人注冊了更符合開心發(fā)音的更好記的域名，也是開心網(wǎng)的一個失誤。對此，開心網(wǎng)方面表示，在開心網(wǎng)成立之前，域名Kaixin.省略，從而留下了隱患。

kaixin.省略域名，經(jīng)過幾年的經(jīng)營和管理，該網(wǎng)站及其論壇在網(wǎng)民中具有較高的知名度及網(wǎng)民的認(rèn)可度。19floor.省略域名于2005年注冊備案，由王林陽開辦和實際經(jīng)營。兩個域名中的字符串均為19floor，中文含義均為“19樓”；19floor.省略網(wǎng)站相同的論壇程序；在論壇欄目的設(shè)置上也基本相同，例如第一個欄目都是公告區(qū)，都有“拉風(fēng)E派”、“時尚沙龍”、“孩子爸孩子媽聊天室”、“數(shù)碼時代”等欄目；在基本色彩上都是綠色。由于域名和論壇設(shè)置的相似性，導(dǎo)致網(wǎng)民對兩個論壇產(chǎn)生了誤認(rèn)。一審法院認(rèn)定王林陽構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令其注銷19floor.省略涉嫌域名侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。”孫紅霞律師說。

另有律師分析認(rèn)為，目前從粗淺的表面證據(jù)看，開心網(wǎng)的勝算也許更大一點兒，但是還要看舉證的情況，因為現(xiàn)有相關(guān)不正當(dāng)競爭法是對假冒知名產(chǎn)品做出規(guī)定，但是是否適用于SNS領(lǐng)域的開心網(wǎng)爭議很大，索賠金額也需要進一步舉證。

目前，爭議的焦點在于誰擁有開心網(wǎng)的商標(biāo)使用權(quán)。但是，由于開心網(wǎng)沒有注冊商標(biāo)，沒有明確的知識產(chǎn)權(quán)保護，因此不能依據(jù)商標(biāo)法、著作權(quán)法來進行訴訟，所以不得不采用不正當(dāng)競爭這樣的理由提訟。而且，在商標(biāo)法方面，國內(nèi)規(guī)定申請后兩年才能注冊下來。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往半年一年就可以做起來，千橡開心網(wǎng)正是打了這個球。上海中匯律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師游云庭認(rèn)為，kaixin001強行對手將面臨三個不確定性因素：首先，開心001未必能獲得“開心網(wǎng)”商標(biāo)。商標(biāo)的注冊周期有3年左右，并且開心網(wǎng)這個名稱的顯著性不足，如果沒有商標(biāo)，開心001就不可能利用其獨占性主張權(quán)利；其次，開心001不光是與開心網(wǎng)，與國內(nèi)的其他類似網(wǎng)站，國外的facebok等都存在很大的類似性，無法從版權(quán)角度保護自己。實際上開心001自己都存在模仿其他網(wǎng)站的行為，一旦開心網(wǎng)向法院提供facebook等幾個主流網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)，開心001很可能會非常尷尬；此外，在推廣方式方面的指責(zé)也毫無道理，因為通過MSN、好友列表等進行推廣并非是開心001的獨創(chuàng)，早在開心001前已經(jīng)有很多公司和產(chǎn)品開始利用類似渠道進行推廣。

有法律人士認(rèn)為，開心001其實只流行了2、3個月，并不屬于知名品牌。此外，根據(jù)最高法院在4月頒布的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行意見的司法解釋別強調(diào)，對新業(yè)務(wù)類型的業(yè)務(wù)模式，尤其是互聯(lián)網(wǎng)，應(yīng)當(dāng)鼓勵去競爭，不能沿用傳統(tǒng)模式，不輕易將新業(yè)務(wù)領(lǐng)域認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

域名保護應(yīng)列入企業(yè)公司戰(zhàn)略

孫紅霞律師表示，域名是重要無形資產(chǎn)和戰(zhàn)略品牌資產(chǎn)，域名保護應(yīng)列入企業(yè)公司戰(zhàn)略。孫紅霞認(rèn)為，開心網(wǎng)域名遭搶注這樣的事情不是個例，造成這種局面幾方面都有責(zé)任。從商業(yè)角度來說，陳一舟購買省略域名，創(chuàng)辦千橡開心網(wǎng)并不違規(guī)。但從開心網(wǎng)經(jīng)營者的角度講，創(chuàng)辦公司時域名保護措施做得不夠。

域名，是互聯(lián)網(wǎng)上的一個企業(yè)或機構(gòu)的名字，是在互聯(lián)網(wǎng)上企業(yè)間相互聯(lián)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)地址或稱之為企業(yè)電子商標(biāo)。一個企業(yè)如果想在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)，只有通過注冊域名，才能在互聯(lián)網(wǎng)里確立自己的一席之地。由于國際域名在全世界是統(tǒng)一注冊的，因此在全世界范圍內(nèi)，如果一個域名被注冊，其他任何機構(gòu)都無權(quán)再注冊相同的域名。所以，雖然域名是網(wǎng)絡(luò)中的概念，但它已經(jīng)具有類似于產(chǎn)品的商標(biāo)和企業(yè)的標(biāo)識物的作用。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)在世界范圍的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用滲透到社會生活的各個方面，成為未來人們生活和工作的基本通信工具和媒介。大量的企業(yè)開始應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展業(yè)務(wù)，由此開始了注冊符合自己企業(yè)特征的網(wǎng)絡(luò)域名。孫紅霞認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)域名被稱為“互聯(lián)網(wǎng)上的門牌號”。域名是企業(yè)非常重要的標(biāo)識，也是非常重要的知識產(chǎn)權(quán)。域名不再是技術(shù)問題，而是經(jīng)營問題和法律問題，“其實如果企業(yè)希望購買域名，應(yīng)該在企業(yè)成立之初就購買，這個階段如果購買域名，幾千塊錢、幾萬塊錢是有可能的。但是如果要等把企業(yè)品牌做大了你再去買域名，那就有可能需要上十萬、上百萬，也就是說，域名戰(zhàn)略是企業(yè)經(jīng)營必須考慮的問題。”

“域名不應(yīng)只是技術(shù)工程師關(guān)心的事情，而應(yīng)成為資本方或管理層重視的事情。”孫紅霞建議企業(yè)管理者在企業(yè)推出新經(jīng)營戰(zhàn)略時就應(yīng)該加強域名保護。特別是大企業(yè)，更應(yīng)該做好企業(yè)域名保護工作。“例如如果企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略是面向全球市場的，就應(yīng)該先看看域名有沒有在全球都給保護下來，在企業(yè)想去往的地區(qū)企業(yè)域名都應(yīng)該覆蓋到。不要給競爭對手留有余地。域名保護現(xiàn)在國外很多大企業(yè)做得很好。”她舉微軟的例子稱，微軟推新業(yè)務(wù)時，它對域名的戰(zhàn)略是確定新業(yè)務(wù)之前先在全球把域名注冊下來，或者是買下來。孫紅霞稱微軟的聰明之處在于，新業(yè)務(wù)正式推出之后可以避免域名被搶注的情況發(fā)生，從而節(jié)約大量成本。對比國外企業(yè)，孫紅霞認(rèn)為國內(nèi)企業(yè)在域名保護方面做得不夠。而她認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時代企業(yè)沒有域名保護意識注定要吃虧。

篇6

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件領(lǐng)域的搭售現(xiàn)象越來越常見，如QQ與QQ游戲、QQ音樂軟件搭售，windows操作系統(tǒng)與IE瀏覽器等其他應(yīng)用程序搭售。軟件搭售能夠提高企業(yè)效率、激勵企業(yè)創(chuàng)新，但也存在限制、排除競爭對手，增加進入障礙，損害消費者利益等負(fù)面影響。對于濫用著作權(quán)進行技術(shù)型搭售以限制、排除競爭的行為，除了從著作權(quán)法上規(guī)制外，根本上還需從反壟斷法上進行規(guī)制。

一、利用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售的類型及影響

美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》指南指出，搭售是指“一方出售一種產(chǎn)品的協(xié)議，條件是購買人還要購買不同（或搭售的）的產(chǎn)品，或至少同意將不從任何其他供應(yīng)商處購買該不同（或搭售的）產(chǎn)品”消費者需要購買的產(chǎn)品稱為結(jié)賣品（tying good），被搭售產(chǎn)品稱為搭賣品（tied good）。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，美國學(xué)界將搭售分為捆綁型搭售、合同型搭售、要求型搭售和技術(shù)型搭售四類。其中，技術(shù)型搭售在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較常見，即指“通過技術(shù)實現(xiàn)商品之間的搭售”。

在軟件領(lǐng)域的技術(shù)型搭售主要表現(xiàn)為利用技術(shù)措施的技術(shù)型搭售和利用程序代碼的技術(shù)型搭售。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的技術(shù)措施是為保護著作權(quán)的措施，而現(xiàn)實中，也存在利用非保護著作權(quán)的技術(shù)措施而進行搭售，如“精雕訴奈凱案”中通過加密的技術(shù)措施將JDPaint軟件和其雕刻機捆綁就屬此例。

在軟件領(lǐng)域合理地實施技術(shù)型搭售，能起到提高效率、保證質(zhì)量、激勵創(chuàng)新等積極作用。通過結(jié)賣品與搭賣品的搭售，滿足消費者對同款軟件不同的功能需求，同時提高軟件性能，減少消費者自行尋找其他功能產(chǎn)品的成本。此外，將關(guān)聯(lián)產(chǎn)品一同生產(chǎn)，可提高企業(yè)生產(chǎn)與配置效率，降低成本。企業(yè)通過搭售增加收入，可將更多資源投入到軟件更新中，激勵創(chuàng)新。但當(dāng)權(quán)利人的搭售行為不正當(dāng)?shù)臄U張了其權(quán)利時也會產(chǎn)生負(fù)面影響，甚至限制、排除市場競爭，在軟件領(lǐng)域?qū)嵭屑夹g(shù)型搭售亦如此。

二、區(qū)分技術(shù)型搭售是否構(gòu)成濫用軟件著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

軟件搭售效果具有雙面性，若一律將軟件搭售認(rèn)定為違法行為而進行規(guī)制，可能損害消費者利益、阻礙社會進步。對此，應(yīng)堅持合理原則，“要求分析壟斷行為對競爭是否造成損害”。在微軟壟斷案中，盡管2003年時微軟的操作系統(tǒng)占據(jù)了95%的市場份額，法院仍未據(jù)此直接認(rèn)定微軟搭售行為違法，而從其搭售目的及產(chǎn)生的后果判斷，此即堅持了合理原則。軟件著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，專有性突出，權(quán)利人很可能因此在相關(guān)市場形成支配地位，但不能僅因此就認(rèn)定搭售行為違法，應(yīng)審查該行為是否“已經(jīng)損害了競爭或明顯具有損害競爭的可能”。在對軟件技術(shù)型搭售進行分析時，應(yīng)堅持合理原則優(yōu)于本身違法原則，衡量搭售對創(chuàng)新的激勵作用、對消費者利益的影響，對競爭的限制作用，分析企業(yè)實行搭售的目的及效果，做出綜合判斷。

此外，還需要切實可行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定要件。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上仍屬于私權(quán)，與有形物財產(chǎn)權(quán)相同，存在限制、排除競爭的可能，因而都應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。在判斷軟件領(lǐng)域的技術(shù)型搭售是否構(gòu)成濫用時，仍應(yīng)從反壟斷法規(guī)制搭售的一般要件出發(fā)：一為結(jié)賣品與搭賣品是兩個獨立產(chǎn)品，二為賣方在結(jié)賣品市場具有支配地位，三為搭售會嚴(yán)重限制甚至排除市場競爭。但又因為利用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售與一般有型財產(chǎn)搭售相比的特殊性，故在具體認(rèn)定中有一定特殊之處。

（一）搭賣品與結(jié)賣品是否為獨立產(chǎn)品的認(rèn)定

在一般有形物或服務(wù)的搭售中，消費者都能夠依靠日常生活經(jīng)驗較容易地辨別是否為獨立產(chǎn)品或服務(wù)。然而在軟件領(lǐng)域，由于軟件的專業(yè)性，以及消費者與生產(chǎn)者之間信息的不對稱，依據(jù)一般觀念較難認(rèn)定兩產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品，特別是在軟件與插件的認(rèn)定、操作系統(tǒng)與應(yīng)用程序的認(rèn)定方面。在微軟壟斷案中，微軟辯稱其IE瀏覽器已成為Windows操作系統(tǒng)的一部分，為不可分割的產(chǎn)品。但計算機操作系統(tǒng)僅包括進程管理、記憶空間管理、文件系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)通訊、安全機制、使用者界面、驅(qū)動程序七部分，瀏覽功能并非操作系統(tǒng)的基本功能。而且，從消費者角度看，不同消費者對軟件功能的要求不同，將Windows操作系統(tǒng)與IE瀏覽器搭售不僅限制其他公司在瀏覽器市場的競爭，也滿足不了消費者對軟件功能多樣化的需求，對消費者并無積極影響，也未達到創(chuàng)新的積極作用。可見，操作系統(tǒng)與瀏覽器是兩個獨立產(chǎn)品。

在軟件領(lǐng)域，判斷兩產(chǎn)品為獨立產(chǎn)品，可參考美國《垂直交易限制指南》提供的五方面條件：交易習(xí)慣、產(chǎn)品用途、交易雙方認(rèn)知、兩種產(chǎn)品一起銷售是否可降低成本，是否對交易雙方都有好處及搭售企業(yè)是否分別標(biāo)價。此外，應(yīng)特別注意從技術(shù)創(chuàng)新角度考察整合進去的插件、應(yīng)用程序是否已成為習(xí)慣認(rèn)知中通用軟件、操作系統(tǒng)的基本構(gòu)成要件。若僅為簡單的功能組合，則為獨立可分的產(chǎn)品；若已成為通用軟件、操作系統(tǒng)的組成部分，達到技術(shù)創(chuàng)新的目的，則應(yīng)是為不可分割的產(chǎn)品。

（二）結(jié)賣品軟件市場支配地位的認(rèn)定

實踐中反壟斷法規(guī)制搭售行為的前提為企業(yè)在結(jié)賣品市場已形成市場支配地位，否則，消費者可以自主選擇替代產(chǎn)品，從而不會達到限制、排除競爭的效果。即使消費者能夠辨明不同軟件的優(yōu)劣，也因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，替代軟件的成本非常高。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，消費者會選擇周邊消費群體使用的軟件，而非從軟件性能角度考慮，若更換軟件，則會增加與原產(chǎn)品用戶信息交流的困難。此時，消費者就被鎖定在最先進入市場的軟件中，即使出現(xiàn)性能較好的軟件，也不愿更換。此種情況下，即使結(jié)賣品軟件在相關(guān)市場未形成市場支配地位，消費者也大多被迫選擇接受搭售，然而此種搭售并不在反壟斷法規(guī)制范圍內(nèi)。

在英特爾公司與東進公司糾紛中，英特爾公司在銷售語音卡的同時提供SR5.1.1的軟件開發(fā)包，但英特爾公司《英特爾軟件許可協(xié)議》要求消費者“只能將該項軟件產(chǎn)品與自己的相關(guān)硬件產(chǎn)品結(jié)合起來進行使用，而不能將其與用戶從第三方購買的硬件產(chǎn)品進行結(jié)合使用。”此時，則產(chǎn)生英特爾公司在銷售軟件的同時搭售其公司其他語音卡產(chǎn)品。由于SR5.1.1軟件與語音卡一同銷售，因而消費者往往難以分辨出SR5.1.1軟件與語音卡是否為獨立產(chǎn)品。而且，“從東進公司處購買NADK軟件的用戶，一般都已從英特爾公司處購買并使用過SR5.1.1軟件”，已形成一定的使用習(xí)慣，若東進的軟件無法與英特爾軟件兼容，則消費者原先存儲于SR5.1.1軟件中的信息無法轉(zhuǎn)換，給消費者帶來不便和損失。然而在語音卡市場，還存在其他具有影響力的品牌，對英特爾產(chǎn)品市場支配地位的認(rèn)定較困難。

傳統(tǒng)反壟斷法中“市場支配地位”更多的考慮結(jié)賣品企業(yè)相對于現(xiàn)實或潛在競爭企業(yè)的市場支配地位，對消費者弱勢地位愈加明顯，而民法將消費者與經(jīng)營者置于平等地位保護，對消費者而言不利。此時，就需要作為“經(jīng)濟法”的《反壟斷法》以消費者本位，對消費者進行特殊保護。而在軟件領(lǐng)域，基于軟件的特殊性，消費者弱勢地位更突出，應(yīng)更多考慮產(chǎn)品提供者相對于消費者的支配地位，充分保護消費者的利益。在軟件領(lǐng)域技術(shù)型搭售的市場份額認(rèn)定中，充分重視信息不對稱及“消費者轉(zhuǎn)換成本”在搭售中的影響，必要時，可適當(dāng)降低市場份額標(biāo)準(zhǔn)。

（三）搭售是否會嚴(yán)重限制甚至排除市場競爭的認(rèn)定

在判斷搭售行為是否會嚴(yán)重限制甚至排除市場競爭時，通常考慮搭售對市場結(jié)構(gòu)、福利分配、交易數(shù)量等因素的影響，但在分析利用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售的行為時，更應(yīng)注意限制、排除競爭和激勵創(chuàng)新效果之間的衡量。軟件著作權(quán)作為知識財產(chǎn)的特殊性，要求對利用軟件著作權(quán)搭售時，更注重衡量搭售對激勵創(chuàng)新和限制競爭的影響。

在精雕案中，法院認(rèn)為原告精雕公司銷售的精雕CNC雕刻系統(tǒng)通過為JDpaint軟件設(shè)置特殊格式而排除其軟件在其他廠商生產(chǎn)的雕刻機上使用，旨在實現(xiàn)軟件與機床的捆綁銷售。此案中，原告通過特殊格式實現(xiàn)軟件與機械的搭售，并不能提高產(chǎn)品質(zhì)量或使使用更加方便，僅僅是軟件與機械的簡單組合，并未達到科技創(chuàng)新的目的。不保護原告軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件，可能會對原告精雕系統(tǒng)軟件創(chuàng)新開發(fā)造成一定負(fù)面影響，但是該行為能降低用戶對原告精雕系統(tǒng)軟件的過度依賴，方便其他軟件進入雕刻系統(tǒng)市場，從而實現(xiàn)該市場的充分競爭，促進該款軟件的不斷創(chuàng)新升級。因而，對原告產(chǎn)生的負(fù)面影響與對雕刻系統(tǒng)市場整體創(chuàng)新能力的增強相比，此種負(fù)面影響具備一定合理性。故法律對該種搭售行為不予保護。

三、對濫用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售規(guī)制的立法建議

從立法角度看，由于我國《反壟斷法》的規(guī)定較為抽象、籠統(tǒng)，司法實踐中可操作性不強。故考慮制定反壟斷法實施細(xì)則，利于法律的實施。從《反壟斷法》相關(guān)法條可推定我國采用合理性原則對搭售行為進行認(rèn)定，但筆者認(rèn)為應(yīng)在反壟斷法實施細(xì)則中明確規(guī)定堅持“合理性原則”。其次，由于法條沒有對“正當(dāng)理由”進行規(guī)定，對此可以參考國家工商行政管理總局第54號令對“正當(dāng)理由”規(guī)定，在反壟斷法實施細(xì)則中將經(jīng)營者是否基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益，行為對經(jīng)濟運行效益、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展影響等作為“正當(dāng)理由”的考量因素。此外，可以考慮在反壟斷法實施細(xì)則規(guī)定從“兩個產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品，經(jīng)營者在結(jié)買品市場是否有市場支配地位，是否產(chǎn)生限制、排除競爭，是否損害消費者利益”角度認(rèn)定。

在認(rèn)定是兩個產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品時，主要從是否是軟件基礎(chǔ)組成部分考慮，而對基礎(chǔ)組成部分的考量，可以從軟件基本功能、交易雙方對基本功能的認(rèn)識、交易習(xí)慣等方面考慮。實踐中對市場份額的認(rèn)定相對較為容易，且《反壟斷法》對市場份額的認(rèn)定做了較為詳細(xì)的規(guī)定，故市場份額是認(rèn)定市場支配地位的最主要因素之一。而對于市場份額沒有達到法定標(biāo)準(zhǔn)的情況顯得無力。通過上文分析可知，在對軟件技術(shù)型搭售時要充分考慮消費者利益。故在結(jié)合搭售對消費者利益影響的前提下，可考慮必要時適當(dāng)降低市場份額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對消費者利益影響可以從消費者自由選擇權(quán)、消費者使用其他產(chǎn)品與搭售產(chǎn)品時的成本對比，結(jié)賣品是否滿足消費者所需功能角度分析。在損害結(jié)果認(rèn)定中著重搭售在激勵創(chuàng)新與限制競爭的利益權(quán)衡。實踐中對創(chuàng)新激勵作用的考量，可參考美國經(jīng)濟學(xué)家熊彼特關(guān)于創(chuàng)新的觀點，即從新產(chǎn)品的開發(fā)，老產(chǎn)品的改造，新生產(chǎn)方式的采用等方面考慮。

參考文獻：

篇7

對于SP2來說，我曾經(jīng)用一句“羨妒參半”來形容。我們一直期待微軟在安全性方面的進步。

如果有人問:對SP2最為關(guān)注的是哪一點？我認(rèn)為是執(zhí)行保護的新機制。傳統(tǒng)的堆棧溢出手段會因為這一新特性，難以像以往那樣很容易地獲得系統(tǒng)控制權(quán)，甚至用于編寫蠕蟲。這套體制對整個系統(tǒng)而言，一方面對感染式病毒的編寫制造了更高的難度，但另一方面也嚴(yán)重地影響到現(xiàn)有的版權(quán)保護工具。

至于其它相關(guān)特性會產(chǎn)生怎樣的影響，還有待于進一步觀察。

SP2對微軟的易用性傳統(tǒng)是一種顛覆，默認(rèn)打開的防火墻導(dǎo)致了多個網(wǎng)絡(luò)軟件不能正常運行。這對一貫認(rèn)為默認(rèn)配置才是最方便的微軟來說，這種嚴(yán)厲的程度是前所未有的。

微軟的防火墻也許不是最強大的，但可能是最高效的，因為只有他們自己最了解Windows的底層結(jié)構(gòu)。這無疑也將會引發(fā)個人防火墻廠商的憂慮。雖然SP2的防火墻依然沒有復(fù)雜完整的配置，并不像一個完整的防火墻產(chǎn)品，但卻十分有效。那么,Zone Alarm、BlackICE這類“專業(yè)”的個人防火墻的命運如何，會是關(guān)注這個領(lǐng)域的人開始考慮的問題。

在我們眼中，微軟的產(chǎn)品無論集成加密、IPSEC,還是包括XP中那個羞答答的防火墻，都非常低調(diào)。但筆者認(rèn)為，自帶一個默認(rèn)就打開的防火墻就意義非凡了。很多人因此預(yù)見，微軟捆綁反病毒軟件的日子也不遠了。畢竟，微軟兼并反病毒企業(yè)GeCAD，不只是為了幾個專殺工具。

然而，我們?yōu)槭裁床粡牧硪粋€角度看問題呢？微軟用IE對抗Netscape，就是為了IE能夠賣錢嗎？并非如此。我一直認(rèn)為，微軟認(rèn)定那些裝機量極大同時又使用戶產(chǎn)生操作依賴的產(chǎn)品有操作系統(tǒng)化的可能。如果Netscape能做所有事情，那用戶也許就不在乎底層是Windows還是Linux？

篇8

中圖分類號：DF521 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0059-11

以云計算為代表的新興技術(shù)領(lǐng)域呈現(xiàn)典型的網(wǎng)絡(luò)化特征，在充分利用網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的基礎(chǔ)上，為提高計算服務(wù)、拓展服務(wù)內(nèi)容和范圍解決了技術(shù)難題。從技術(shù)發(fā)展趨勢來說，云計算是基于信息網(wǎng)絡(luò)而提供新型的網(wǎng)絡(luò)計算、數(shù)據(jù)存儲和應(yīng)用程序服務(wù)，是一整套通過網(wǎng)絡(luò)通信連接起來的計算機資源。就技術(shù)特點而言，云計算具有網(wǎng)絡(luò)化、分散性和跨國性的特點，改變了傳統(tǒng)的軟件服務(wù)。①目前，云計算已經(jīng)成為專利訴訟爭奪的焦點領(lǐng)域。②但是由于其具有的技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化特點，對于專利制度設(shè)計時所針對的傳統(tǒng)技術(shù)形態(tài)形成沖擊，特別是專利侵權(quán)行為分離化趨勢明顯、專利侵權(quán)跨境化情形增多以及舉證責(zé)任倒置法律適用產(chǎn)生困難，給專利侵權(quán)判定帶來的新問題，必須通過制度設(shè)計加以解決。

一、分離式專利侵權(quán)判定問題

（一）分離式專利侵權(quán)的構(gòu)成和產(chǎn)生原因

分離式侵權(quán)，是指在方法專利權(quán)利要求中并非由單個主體全部實施所有的工藝和步驟，而是由多個相對獨立的主體分別實施其中若干步驟的侵權(quán)行為。例如，某方法專利包含步驟甲、步驟乙和步驟丙，其中步驟甲和步驟丙由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實施，而步驟乙由該服務(wù)商的客戶實施。從專利侵權(quán)判定的角度看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和客戶均未實施全部三個步驟，因此均不能判定其構(gòu)成對方法專利權(quán)的侵犯。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因可能是專利申請人為滿足專利法對于申請文件的要求，特別是要求專利權(quán)利必須包含為實施發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)方案不可或缺的必要技術(shù)特征（即所有必要的工藝步驟），否則不能授權(quán)。然而，為了滿足專利法的該要求，加上專利申請人對于侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于完成主體單一性要求的不了解，可能導(dǎo)致專利授權(quán)以后進行侵權(quán)訴訟時如果面對分離式行為，難以使其被認(rèn)定為屬于專利權(quán)保護范圍，造成權(quán)利人處境尷尬。分離式侵權(quán)從形式要件來看可能并不構(gòu)成侵權(quán)，但是從實質(zhì)上侵害了專利權(quán)人的獨占性市場利益，因此應(yīng)當(dāng)受到專利法的規(guī)制。

產(chǎn)生分離式侵權(quán)行為的原因包括技術(shù)原因和法律原因。首先，在技術(shù)原因方面，網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)技術(shù)是根據(jù)客戶需求提供的動態(tài)服務(wù)，因此強調(diào)技術(shù)實施的交互性，而服務(wù)提供商提供服務(wù)的過程與客戶進行計算消費服務(wù)的過程是有機聯(lián)系在一起的。因此，從技術(shù)實施過程來看，必然有客戶參與到網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)的具體步驟中來，而且要根據(jù)客戶所提供的計算指令來提供有針對性的服務(wù)。而在網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)存儲服務(wù)中，也必然要求客戶實質(zhì)性地參與到最終產(chǎn)品的制造過程中。而在客戶參與的環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商會提供明確而細(xì)致的指導(dǎo)，因此，客戶是在服務(wù)提供商的指導(dǎo)之下完成其所需要參與的步驟的。既然有客戶參與，就為網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)的分離式專利侵權(quán)行為提供了技術(shù)上的可能性，并且這種可能性隨著網(wǎng)絡(luò)通信和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)的發(fā)展有逐步擴大的趨勢。

其次，在專利法律方面，既有專利權(quán)人申請專利要求撰寫技巧問題，也有專利保護范圍的法律認(rèn)定出現(xiàn)僵化和缺乏靈活性的制度漏洞問題。其一，從專利申請人的角度來看，為了避免分裂侵權(quán)抗辯而采取的專利權(quán)利要求撰寫策略可能會與專利法對清楚限定專利權(quán)要求保護范圍的要求產(chǎn)生沖突，因此，在撰寫云計算等網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)專利權(quán)時要注意采用合理的撰寫策略以平衡兩方面的風(fēng)險。其二，從專利侵權(quán)判定所針對的假設(shè)性技術(shù)模型來看，技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展超出了傳統(tǒng)專利法所設(shè)計的“一項專利對應(yīng)一種產(chǎn)品”的技術(shù)發(fā)展模式，有可能讓兩個以上相互獨立的主體共同參與到技術(shù)實施中來。網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)讓實施方法專利的指令發(fā)送更為便捷，普通的客戶也能夠通過點擊鼠標(biāo)而發(fā)出指令，能夠方便地參與到技術(shù)實施過程中。而在專利侵權(quán)判定中，技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化使得全面覆蓋原則難以對權(quán)利人構(gòu)成有效保護，規(guī)避侵權(quán)可能變得更為容易，特別是云計算方法專利則更加難以得到執(zhí)行和救濟，因此，必須對分離式侵權(quán)行為進行特別規(guī)制。

（二）分離式專利侵權(quán)行為判定的困惑

對于分離式行為，要判定其構(gòu)成直接侵權(quán)或者間接侵權(quán)均存在法律困境。就直接專利侵權(quán)判定而言，全面覆蓋原則要求被控侵權(quán)人的技術(shù)實施行為包含系爭專利的所有技術(shù)特征，對于方法專利而言，即必須完成所有技術(shù)步驟。全面覆蓋原則適用的前提條件是落入專利保護范圍的技術(shù)實施行為應(yīng)當(dāng)由單個主體完成，并且必須由其完成所有的專利權(quán)利要求所涵蓋的步驟。如果將侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件由另一行為人制造另一產(chǎn)品的，可以認(rèn)定為“共同侵權(quán)”，但條件是“被訴侵權(quán)人之間存在分工合作”，也就是其主觀上必須有故意侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。

美國專利法對于直接侵權(quán)也采用類似的立場，該法第271條第（a）款對于直接侵權(quán)在行為主體數(shù)量方面的要求為單獨主體。③對于方法專利而言，全面覆蓋原則也是針對被控侵權(quán)人主體的單一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，④美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為：“多步驟方法專利的直接侵權(quán)判定要求行為人實施了專利方法的全部步驟”。因此，如果不能認(rèn)定被控侵權(quán)人單獨或者與具有共同侵權(quán)故意的其他主體共同實施了全部方法專利步驟，則不能構(gòu)成直接侵權(quán)。

由于分離式侵權(quán)行為由多個主體完成，特別是要通過接受網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)的客戶完成部分專利權(quán)利要求當(dāng)中所包含的步驟，然后再由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商完成其余的步驟，因此，對于客戶和服務(wù)提供商而言，都難以認(rèn)定其構(gòu)成直接侵權(quán)。專利權(quán)人能否直接援引作為一般民法的《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第12條要求其承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任呢？行為人的主觀要件可能成為法律障礙。美國法院在專利共同侵權(quán)問題上的意見也有一個發(fā)展的過程。2006年On Demand案⑤曾采取比較寬松的“參與和復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)（participation and combined action）”，即“如果侵權(quán)行為是由多個主體參與或者復(fù)合情況下完成的，則所有參與者均是共同侵權(quán)人并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；“方法專利中的部分步驟由其他人實施不能免除侵權(quán)責(zé)任”，并且同樣要求“各個參與者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。盡管單個專利侵權(quán)行為在歸責(zé)原則上采取無過錯責(zé)任，但是并不意味著在共同侵權(quán)或者幫助權(quán)時也可以要求行為人承擔(dān)無過錯責(zé)任。“參與和復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)”作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在隨后的BMC Resource等案件中被棄用。⑥共同侵權(quán)通常要求行為人具有侵權(quán)的故意，⑦而作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施者，特別是服務(wù)提供商和客戶之間是缺乏侵犯專利權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)的，再加上作為專利侵權(quán)必須要具有《專利法》第11條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營的目的”，而作為接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的客戶來說，其營利性目的是難以得到證明的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施者來說，不能認(rèn)為具有認(rèn)定其行為構(gòu)成直接侵權(quán)的前景。

如果難以認(rèn)定為直接侵權(quán)，還可以考慮通過間接侵權(quán)對于分離式侵權(quán)進行規(guī)制，但是仍存在法律上的障礙。其中重要的是，對于間接侵權(quán)而言，必須有直接侵權(quán)行為才能夠認(rèn)定。然而對于網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)而言，認(rèn)定直接侵權(quán)行為本身就是比較困難的。在美國聯(lián)邦巡回上訴法院2004年判決的Dynacore案中，⑧法院認(rèn)為原告不能證明被告或者被告的客戶構(gòu)成了對系爭專利的直接侵權(quán)，盡管被控間接侵權(quán)人的產(chǎn)品可能被用于直接侵權(quán)行為，但是也存在實質(zhì)的非侵權(quán)商業(yè)化用途，因此，不能要求被告為“虛構(gòu)的直接侵權(quán)行為”承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。此外，被控間接侵權(quán)人要明確了解侵權(quán)行為的存在，在此情況下仍為其提供專利技術(shù)實質(zhì)部件等幫助，才能夠認(rèn)定間接侵權(quán)存在。另外，間接侵權(quán)人所提供的產(chǎn)品必須除侵權(quán)用途以外，沒有其他合理的商業(yè)用途。

（三）實質(zhì)性直接侵權(quán)判定——聯(lián)合侵權(quán)行為

由于根據(jù)傳統(tǒng)專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，云計算等網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)在認(rèn)定直接或者間接專利侵權(quán)上存在困難，因此，必須克服專利法對于構(gòu)成直接侵權(quán)行為在形式上的單個主體要求，轉(zhuǎn)而對形式上屬于多個主體但實質(zhì)上屬于單個主體的行為要求承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。基于上述目的，為了尋找解決方案，美國法院通過近年來的一系列案例發(fā)展出“控制和管理標(biāo)準(zhǔn)（Control and Direct Test）”來對聯(lián)合侵權(quán)行為進行法律規(guī)制，要求行為人在非傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。聯(lián)合侵權(quán)行為類似于共同侵權(quán)，但是在證明主觀故意比較困難的情況下，通過當(dāng)事人之間的法律關(guān)系來認(rèn)定其行為具有聯(lián)合侵權(quán)的屬性，并且為尋求專利保護確立法律依據(jù)。在確立該規(guī)則之前，聯(lián)邦巡回上訴法院在Shields案中就認(rèn)為，⑨如果專利方法不得不由除被告以外的第三人實施其中某個步驟，并且第三人是作為被告的人實施技術(shù)的，或者由被告向第三人提供技術(shù)指導(dǎo)，則可能認(rèn)定有被告單獨承擔(dān)或者被告和第三人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。正式確立“控制和指導(dǎo)”原則是在聯(lián)邦巡回法院2007年BMC Resources案，⑩并且在Muniaution案B11和2010年Akamai案B12中得到發(fā)展和澄清，使得該標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍和使用方式得到優(yōu)化。

“控制與管理規(guī)則”的目標(biāo)是要求被控侵權(quán)人為受其控制或者管理的其他當(dāng)事人實施部分方法專利步驟的行為承擔(dān)替代責(zé)任（vicarious liability），從而要求其承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。適用該規(guī)則的前提是被控侵權(quán)人和其他當(dāng)事人的單獨行為均不構(gòu)成直接侵權(quán)，否則無需適用該規(guī)則即可認(rèn)定侵權(quán)行為成立。在此基礎(chǔ)上，如果被控侵權(quán)人控制和指揮了整個方法專利的實施過程，特別是對于實施其中部分步驟的其他當(dāng)事人的意志和行為具有控制能力，則需要對其整個實施行為負(fù)責(zé)。法院在BMC Resources案中認(rèn)為，B13“如果被告對于整個方法專利實施過程進行‘控制或者指導(dǎo)’，以至于所有方法專利的工藝步驟的實施可以歸因于被告”，則可以認(rèn)為被告必須要“為其所控制的具體行為主體的行為承擔(dān)替代責(zé)任”。

在適用標(biāo)準(zhǔn)方面，被控侵權(quán)人和其他技術(shù)實施者之間存在委托關(guān)系是滿足“控制和管理”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵要素。聯(lián)邦巡回上訴法院在Akamai案中B14將認(rèn)定的核心因素從具體的技術(shù)實施指導(dǎo)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾毂桓婧偷谌酥g法律關(guān)系，特別是是否具有委托關(guān)系。聯(lián)邦最高法院在1984年Dixson案中，認(rèn)定具有委托關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是基于人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而產(chǎn)生的信托關(guān)系（fiduciary relationship），B15并且對于雙方當(dāng)事人而言均同意存在委托關(guān)系才能夠認(rèn)定該關(guān)系成立，而只有委托方的意思表示是不夠的。聯(lián)合侵權(quán)行為當(dāng)事人之間必須具有關(guān)系或者負(fù)有合同義務(wù)。值得注意的是，獨立承包人（independent contractor）身份不足以排除委托身份的存在。同樣在Akamai案中，法院根據(jù)普通法的一般原則認(rèn)為，委托關(guān)系不僅包含信托關(guān)系，獨立承包人也可能包括在內(nèi)，只要根據(jù)其他環(huán)境因素認(rèn)為存在委托關(guān)系即可。2007年Hudson案中，B16法院就根據(jù)法律習(xí)慣和傳統(tǒng)作出這種認(rèn)定。法院作出上述意見的依據(jù)是，形式上的獨立承包人可能在實質(zhì)上是負(fù)有信托義務(wù)的。

此外，合同義務(wù)也可能構(gòu)成符合“控制和管理”標(biāo)準(zhǔn)的因素。如果雙方當(dāng)事人不具有委托法律關(guān)系，那么一方當(dāng)事人對另一方負(fù)有的實施方法專利步驟的合同義務(wù)可能構(gòu)成認(rèn)定符合“控制和管理標(biāo)準(zhǔn)”的依據(jù)。在BMC Resource案中，法院曾經(jīng)表示“當(dāng)事人不能通過合同方式讓第三人實施步驟的方式規(guī)避專利侵權(quán)責(zé)任”。當(dāng)然，這種合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)作狹義的理解，如果對于當(dāng)事人來說有是否履行合同約定的方法專利步驟的選擇權(quán)，則不能將其所享有的合同權(quán)利理解為合同義務(wù)。在Akamai案中，專利權(quán)人就認(rèn)為被告Limelight公司提供了標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)合同，因此對于Limelight的客戶（即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商）而言就有義務(wù)提供相應(yīng)的內(nèi)容并實施方法專利的部分步驟。但是，對于客戶而言，只有在其決定使用Limelight公司所提供的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)后，才會實施標(biāo)記等技術(shù)步驟，并且這種實施行為從性質(zhì)來說是技術(shù)上的必要而非法律上的義務(wù)。對于其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的普通客戶來說，由于其享有接受服務(wù)的權(quán)利，而不負(fù)有實施方法專利步驟的義務(wù)，因此也不能認(rèn)為其具有合同義務(wù)，也不得認(rèn)為客戶的行為受到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的控制和指揮。法院在Muniaution案中就指出，當(dāng)事人之間僅具有“長臂”商業(yè)交易關(guān)系（arm’s-length business transaction）不會引起任何一方承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的問題。B17因此，要通過合同義務(wù)來認(rèn)定當(dāng)事人之間存在“控制和管理”關(guān)系必須是穩(wěn)定的長期合同關(guān)系，而非基于偶然或隨機因素而訂立的合同關(guān)系。

二、跨境專利侵權(quán)行為判定問題

（一）技術(shù)跨境化引發(fā)專利侵權(quán)判定困境

技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化帶來的另外一個問題是對于跨境專利實施行為如何進行專利侵權(quán)判定。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展使得技術(shù)實施行為有可能跨越國界，超出特定國家的地理邊界，從而造成專利保護難以實現(xiàn)。從技術(shù)角度來說，云計算的特點是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相對分散的網(wǎng)絡(luò)資源提供計算服務(wù)，其使用的網(wǎng)絡(luò)資源完全可能分布在世界各地。云計算提供商可以利用分布在全國范圍（甚至世界范圍內(nèi)）的龐大數(shù)據(jù)中心資源，并且將數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)連接起來，因此在云計算中數(shù)據(jù)可以傳播于不同國家境內(nèi)。云計算中心數(shù)據(jù)服務(wù)器位于境外，可能因此引發(fā)專利權(quán)是否具有域外效力的問題，其實施行為能否受到內(nèi)國專利法管轄將成為專利侵權(quán)訴訟的焦點問題。

專利保護具有嚴(yán)格的地域限制，任何國家的專利法效力并不及于國家管轄以外的行為。如果對于在國境以外的專利侵權(quán)行為進行管轄，則可能構(gòu)成對其他國家司法的侵犯，也不符合專利保護的宗旨——對于特定國家內(nèi)技術(shù)產(chǎn)品獨占性市場利益的保護。美國專利法第271條第（a）款明確要求被控侵權(quán)行為發(fā)生在美國境內(nèi)才能構(gòu)成直接侵權(quán)。B18美國1856年Brown案中，B19法院就明確指出，“‘專利權(quán)的效力本質(zhì)上僅及于國內(nèi)而且必須局限于美國國境之內(nèi)’，美國國會在專利立法時‘并沒有而且無意產(chǎn)生超出美國國境的效果’”。在2006年的Zoltek案中B20法院重申了由于被告部分方法專利步驟發(fā)生在美國以外，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)的立場。因此，作為專利權(quán)人來說，必須面對云計算等網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)領(lǐng)域的行為能夠得到其受保護國專利法管轄問題的挑戰(zhàn)。

美國專利法第271條第（f）款對于跨境侵權(quán)問題進行了有限制的立法突破。美國最高法院1972年Deepsouth案認(rèn)為，被控侵權(quán)人在美國境內(nèi)所實施的制造零部件行為本身不構(gòu)成侵權(quán)時，不能以在境外發(fā)生的對設(shè)備的組裝和使用行為作為判定其侵犯美國專利權(quán)的事實依據(jù)。美國國會在1984年專利法修正案中，專門針對Deepsouth案的涉案事實和行為模式增加了第271條第（f）款，B21以期在特定條件下有限制地突破嚴(yán)格的專利權(quán)地域要求，從而對明顯屬于規(guī)避侵權(quán)責(zé)任但損害到權(quán)利人在美國國內(nèi)市場利益的行為認(rèn)定為侵權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，如果要對部分發(fā)生在美國境外的侵權(quán)行為認(rèn)定為專利侵權(quán)，必須要符合五個方面的要件：（1）未經(jīng)專利權(quán)人許可；（2）所提供的產(chǎn)品是發(fā)明的所有部分或者實質(zhì)部分，或者所提供的零部件在商業(yè)上只能用于侵權(quán)而沒有其他非侵權(quán)用途；（3）行為人主動提供或者促成向境外提供發(fā)明組成部分或者零部件；（4）如果組裝該零部件的行為在美國境內(nèi)發(fā)生則構(gòu)成侵權(quán)；（5）行為人具有促成其在美國境外組裝的主觀故意。通過該條款，美國專利法對于形式上并未在其境內(nèi)實施完整侵權(quán)行為但是在實質(zhì)上構(gòu)成對專利法所保護的獨占性市場開拓權(quán)侵害的行為也進行類推適用，可以稱為法律上擬制的侵權(quán)行為。2001年的Waymark 案B22就認(rèn)為行為人對外輸出并未在境外實際組裝的產(chǎn)品零部件，但只要有組裝的意圖，也具有侵權(quán)性質(zhì)。

（二）方法專利跨境侵權(quán)行為

跨境實施專利方法行為存在兩種情況，第一種情況是方法專利的所有步驟均在境外實施，但是其實施的商業(yè)效果和技術(shù)效果發(fā)生在境內(nèi)，并且構(gòu)成對專利權(quán)人在境內(nèi)排他性權(quán)利和獨占性商業(yè)利益的損害。對于方法專利而言，專利法所提供的保護固然延及依照專利方法直接獲得的“產(chǎn)品”。問題在于，如果該“產(chǎn)品”僅指有形產(chǎn)品，那么在境外通過實施專利方法向境內(nèi)提供網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)就不受專利法限制。美國法院在這一點上持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。2003年的Bayer AG案中，B23聯(lián)邦巡回上訴法院就認(rèn)為美國專利法中對于方法專利直接獲得的產(chǎn)品僅指有形產(chǎn)品，而不包括數(shù)據(jù)。該意見在2005年的NTP案中得到重申。B24另外，在國內(nèi)實施對境外使用方法專利的指導(dǎo)，包括在境內(nèi)對侵權(quán)產(chǎn)品的具體式樣進行設(shè)計并向國外提供設(shè)計圖樣（design），尚不構(gòu)成向境外提供專利方法實施的實質(zhì)部分或者零部件。B25

第二種情況是部分方法專利步驟在境外實施，行為人是否構(gòu)成對專利權(quán)的侵害。美國法院對此問題的意見存在相左之處，爭議焦點在于方法專利步驟以及為實施方法專利步驟而提供的產(chǎn)品能否成為美國專利法第271條第（f）款所規(guī)定的產(chǎn)品組件或者零部件。首先，就方法專利步驟的法律性質(zhì)而言，法院更傾向于不支持認(rèn)定其屬于認(rèn)定跨境專利侵權(quán)構(gòu)成要件中的“可提供性”。盡管有法院在Eolas案中認(rèn)為，B26第271條第（f）款所說的受專利保護的發(fā)明并未限定在產(chǎn)品專利領(lǐng)域并排除方法專利，但是持否定意見的法院占多數(shù)。包括1998年的Enpat案B27和2005年的NTP案，B28法院從方法專利的本質(zhì)屬性出發(fā)認(rèn)為組成專利的步驟不可能屬于產(chǎn)品的實質(zhì)部分或者零部件，也無法由境內(nèi)主體向境外“提供”，因此不能構(gòu)成跨境專利侵權(quán)。其次，對于為實施方法專利步驟而提供的設(shè)備或者工具而言，通常認(rèn)為其不屬于方法專利的實質(zhì)部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情況也不構(gòu)成對美國專利法第271條第（f）款的違反。聯(lián)邦巡回上訴法院在1991年的Standard Havens案B29中認(rèn)為，實施一項方法專利但自身并未受專利保護的設(shè)備銷售給美國境外消費者的行為不構(gòu)成侵權(quán)。由于方法專利所包含的技術(shù)特征是具有時間順序的步驟，而不是具有空間結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品，不能因為第271條第（f）款不限制技術(shù)領(lǐng)域的理由，就認(rèn)為該條款可以適用于并非方法專利組成要素的零部件。

（三）計算機軟件專利跨境侵權(quán)行為

對于不具有物理形態(tài)而以代碼形式出現(xiàn)的計算機軟件或者數(shù)據(jù)能否成為跨境侵權(quán)行為中向境外提供的發(fā)明實質(zhì)部分或者產(chǎn)品零部件，美國法院通常持開放的態(tài)度。涉及計算機程序的發(fā)明如果其利用自然規(guī)律解決了相應(yīng)的技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)保護的客體。而計算機軟件作為驅(qū)動設(shè)備的關(guān)鍵性要素，可以構(gòu)成認(rèn)定跨境侵權(quán)行為中向境外提供的發(fā)明創(chuàng)造實質(zhì)部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美國專利法第271條第（f）款對于技術(shù)領(lǐng)域的限制，涉及計算機軟件的發(fā)明從性質(zhì)上說應(yīng)當(dāng)被包含在跨境侵權(quán)行為所認(rèn)定的范圍之中。

值得注意的是，通過軟件方式向境外提品設(shè)計與實際提品部件的界限有時候是比較模糊的。一方面，如果認(rèn)為專利產(chǎn)品僅限于有形產(chǎn)品，通常會因為軟件是對產(chǎn)品進行設(shè)計而完成的藍圖（blueprint），因而被定性為對境外專利實施行為的指導(dǎo)，例如2004年的Pellegrini案B30法院就采用該意見。另一方面，如果專利產(chǎn)品本身就是包含軟件的機器設(shè)備，那么向境外提供的軟件將會被認(rèn)為是專利產(chǎn)品的實質(zhì)組成部分。在Eolas案中，法院就將Microsoft公司向境外提供的軟件母盤作為專利產(chǎn)品的組成部分而認(rèn)定為構(gòu)成第271條第（f）款下對專利權(quán)的侵犯。當(dāng)然，在向境外供應(yīng)軟件的行為模式上不能僅將體現(xiàn)軟件的代碼傳送到國外，還必須要實際提供拷貝，否則仍然屬于指導(dǎo)技術(shù)實施的藍圖性質(zhì)，不會在實際上構(gòu)成跨境專利侵權(quán)。因此，在涉及軟件的跨境侵權(quán)行為中是否需要像實體產(chǎn)品零部件那樣要求所有加載了軟件的實物拷貝均從境內(nèi)向外供應(yīng)，是否可以用對軟件代碼的擬制輸出代替實際的拷貝輸出？美國聯(lián)邦巡回上訴法院此前持肯定的立場，但是在美國最高法院對AT&T案B31作出判決后情況有所變化。在Eolas案中，被告微軟公司將記載有軟件的母盤（golden master disk）或者將軟件通過網(wǎng)絡(luò)輸出給美國境外的經(jīng)營者，再由后者將軟件安裝在實際出售的電腦產(chǎn)品當(dāng)中，法院認(rèn)定其行為是對作為零部件的軟件的跨境“輸出”，因此構(gòu)成跨境侵權(quán)行為。在AT&T案中，微軟公司對外“輸出”Windows軟件產(chǎn)品的行為模式類似，而其Windows操作系統(tǒng)在境外被安裝在電腦中后，將會侵犯到原告在美國獲得保護的語音處理設(shè)備專利。微軟公司的抗辯理由是安裝在實際銷售的電腦中的Windows操作系統(tǒng)軟件是在美國境外制造而并非從美國境內(nèi)供應(yīng)。美國聯(lián)邦巡回上訴法院遵循此前判決的Eolas案，在肯定軟件可以作為產(chǎn)品部件得到供應(yīng)的基礎(chǔ)上，對于向境外“供應(yīng)”的行為模式也根據(jù)軟件業(yè)的行業(yè)特點進行了擴張解釋，將對軟件“復(fù)制”作為“供應(yīng)”的組成部分看待，因此，可以替代“供應(yīng)”在跨境專利侵權(quán)行為中的作用，并認(rèn)定微軟的跨境軟件傳輸行為構(gòu)成侵權(quán)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)發(fā)展，第271條第（f）款所規(guī)定的跨境侵權(quán)行為從專利范圍到侵權(quán)行為類型的擴張有超出立法原意并打破當(dāng)事人利益平衡的趨勢。在專利立法確認(rèn)之前，法院審理案件時對跨境專利侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行從寬或者擴張解釋應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。

（四）“影響因素”標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)性境內(nèi)侵權(quán)行為的判定

為了解決技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化帶來的跨境專利侵權(quán)行為判定問題，可以擺脫傳統(tǒng)的完全境內(nèi)實施原則，即要求境內(nèi)實施專利技術(shù)行為全面覆蓋專利權(quán)利要求的所有技術(shù)特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵權(quán)判定要求而造成行為人有可能利用制度漏洞對于專利侵權(quán)責(zé)任的策略性規(guī)避。通過專利實施行為對于國內(nèi)市場的影響因素進行分析，從而在實質(zhì)上判定是否構(gòu)成侵權(quán)將成為可行的制度選擇，也符合專利法對于權(quán)利人所享有的獨占性市場開發(fā)地位進行保護的目標(biāo)。為此，作為法院如果認(rèn)定在國內(nèi)發(fā)生實質(zhì)權(quán)行為，可以將本國作為侵權(quán)行為地（locus of infringement），B32判別依據(jù)是侵權(quán)行為與本國具有最為緊密的聯(lián)系，并判定其構(gòu)成侵犯該國專利權(quán)。當(dāng)然，基于對其他國家司法采取的禮讓原則，要避免國內(nèi)專利法產(chǎn)生域外效力。

綜合美國法院對于跨境侵權(quán)行為進行審判的經(jīng)驗，我國在對于跨境侵權(quán)行為規(guī)制時，可以發(fā)展出一套“影響因素”標(biāo)準(zhǔn)對于實質(zhì)性專利侵權(quán)行為進行判定。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人跨境實施專利技術(shù)的行為對于權(quán)利人在國內(nèi)的專利許可或者實施活動造成實質(zhì)性的影響，則即使其部分實施專利行為發(fā)生在境外，也構(gòu)成專利侵權(quán)。因此，即使行為人在境內(nèi)實施專利行為并非完全覆蓋系爭專利的全部技術(shù)特征，也將構(gòu)成專利侵權(quán)。對于專利權(quán)域外效力問題，專利法尚無需突破地域性要求，因為僅針對境內(nèi)行為進行侵權(quán)判定已可規(guī)制實質(zhì)性而非形式性的境內(nèi)侵權(quán)行為。另外，即使判定跨境行為構(gòu)成專利侵權(quán)，在賠償數(shù)額上也應(yīng)當(dāng)僅以境內(nèi)行為部分所造成的市場損害金額作為依據(jù)，而不應(yīng)延及境外行為所產(chǎn)生的市場效益，原因在于境外市場效益是否合法以及如何分配應(yīng)當(dāng)根據(jù)所在國的專利法來進行判定。

對于判定專利侵權(quán)實質(zhì)性的影響因素，可以結(jié)合技術(shù)因素和經(jīng)濟因素兩方面來考察。在技術(shù)因素方面，如果在美國境內(nèi)實施的部分是產(chǎn)品專利技術(shù)的設(shè)備、零部件或者方法專利技術(shù)的某些步驟，特別是體現(xiàn)專利創(chuàng)造性的技術(shù)特征，而這些技術(shù)特征將專利權(quán)利要求區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)，則構(gòu)成判定其侵權(quán)的技術(shù)因素，可以認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)，可以采用“技術(shù)效果標(biāo)準(zhǔn)（technology-based effect tests）” 。B33在具體判定侵權(quán)行為時要注重三個方面的內(nèi)容。首先，在境內(nèi)實施行為的技術(shù)重要性判斷上，針對產(chǎn)品專利或者系統(tǒng)設(shè)備專利要采用“控制與收益性使用標(biāo)準(zhǔn)（control and beneficial use test）”，B34對于整體系統(tǒng)的控制性部件而非單純的數(shù)據(jù)處理服務(wù)器是否在境內(nèi)作為判定專利侵權(quán)的技術(shù)因素進行考察。在2005年NTP案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為即使有部分產(chǎn)品部件位置在國外（該案中為加拿大），但是美國作為整體系統(tǒng)投入服務(wù)的場所，就可以認(rèn)定為侵權(quán)行為地，因此構(gòu)成對美國專利權(quán)的侵犯。而認(rèn)定場所的標(biāo)準(zhǔn)是對系統(tǒng)的控制和使用獲得收益的地點位于美國境內(nèi)即可。其次，對于專利技術(shù)相對于現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性的“可專利技術(shù)特征標(biāo)準(zhǔn)（patentably distinctive test）” ，B35將最體現(xiàn)專利權(quán)利要求創(chuàng)造性的產(chǎn)品零部件所在地作為侵權(quán)行為地，也就是將區(qū)別技術(shù)特征（與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別）覆蓋的產(chǎn)品部件所在國作為侵權(quán)行為發(fā)生的國家。再次，在認(rèn)定技術(shù)因素時，應(yīng)當(dāng)同等對待方法專利和產(chǎn)品專利，并且在產(chǎn)品專利中不能對實物產(chǎn)品和數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行區(qū)別對待。B36對于產(chǎn)品專利和方法專利的區(qū)別對待不符合專利法的立法原意，在認(rèn)定跨境專利侵權(quán)行為時不應(yīng)當(dāng)進行這樣的區(qū)別對待。

此外，如果境外專利實施行為對于權(quán)利人對國內(nèi)市場的經(jīng)濟利益造成顯著影響，那么專利法將具有約束力。對于構(gòu)成顯著影響的情形，包括專利權(quán)銷售專利產(chǎn)品數(shù)額的減少、損失潛在的頒發(fā)專利許可機會以及稀釋了被許可人銷售專利產(chǎn)品的市場份額等情況，B37不能僅根據(jù)部分實施行為發(fā)生在境外而認(rèn)為其不構(gòu)成侵權(quán)，如果構(gòu)成顯著影響，仍然需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置

（一）云計算專利侵權(quán)訴訟舉證困難

專利侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分配對于云計算專利權(quán)能否得到有效保護具有至關(guān)重要的作用。由于云計算技術(shù)專利通常屬于方法專利，其技術(shù)特征由實施該技術(shù)的步驟組成，而實施該步驟的過程均在網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)提供商的控制之下，即處于其作為經(jīng)營信息和技術(shù)信息保密狀態(tài)之下。作為專利權(quán)人，要通過正常手段獲得作為對方秘密信息的技術(shù)實施情況，并與方法專利步驟進行詳細(xì)比對以判斷是否構(gòu)成侵權(quán)是相當(dāng)困難的。B38因此，專利權(quán)人更為傾向于利用專利制度中對于舉證責(zé)任倒置的有利規(guī)定，從而提高贏得專利訴訟的機會。

作為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)，《專利法》第61條第1款規(guī)定，“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”。因此，只要方法專利所獲得產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，并且能夠證明被告所生產(chǎn)的產(chǎn)品與方法專利所獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品，那么被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其使用的方法不同于專利方法的責(zé)任，否則將要承擔(dān)敗訴的不利后果。該條款看似為云計算專利權(quán)利人減輕了證明責(zé)任，其實有利于其主張專利權(quán)。但是，由于云計算技術(shù)具有網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化的特點，因此，在適用舉證倒置問題上存在諸多法律問題亟待解決。

首先，對于“產(chǎn)品”的定義，能否將以代碼形式出現(xiàn)的信息產(chǎn)品認(rèn)定為該條款中的產(chǎn)品存在疑義。普遍認(rèn)為，在宏觀上或者微觀上具有空間結(jié)構(gòu)的物質(zhì)屬于專利法上所規(guī)定的產(chǎn)品，包括機器設(shè)備或者化合物等。B39作為云計算專利實施所產(chǎn)生的結(jié)果，計算機軟件代碼和數(shù)據(jù)并不能成為專利法上的產(chǎn)品，也阻礙了將其認(rèn)定為作為舉證責(zé)任倒置法律要件的產(chǎn)品。值得注意的是，將信息產(chǎn)品納入產(chǎn)品部件已經(jīng)得到司法案例的支持，特別是上面提到的美國法院在2007年AT&T案中對信息產(chǎn)品能夠構(gòu)成專利產(chǎn)品零部件方面作出了認(rèn)定，因此，如果拓寬產(chǎn)品范圍或者允許產(chǎn)品零部件作為構(gòu)成要件，則云計算專利可以作為舉證責(zé)任倒置的對象在專利侵權(quán)訴訟中加以適用。

其次，對于“新”產(chǎn)品的認(rèn)定。新產(chǎn)品的認(rèn)定問題是涉及方法專利舉證責(zé)任倒置司法適用中的核心問題，同樣也是疑難問題。《專利法》和TRIPS協(xié)定第34條對于新產(chǎn)品的含義均沒有作出解釋。2002年Merck案中認(rèn)為，B40通過專利方法讓產(chǎn)品具有更優(yōu)品質(zhì)的改變或者改進可以滿足“新產(chǎn)品”的要求。我國司法機關(guān)對于新產(chǎn)品含義的界定也有一個發(fā)展的過程。起初“新產(chǎn)品”被界定為在國內(nèi)市場沒有出現(xiàn)或者在國內(nèi)沒有生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，并且該產(chǎn)品在組份、結(jié)構(gòu)或者質(zhì)量、性能和功能方面與現(xiàn)有產(chǎn)品存在明顯差異。B41最高人民法院2009年司法解釋將判斷專利新穎性的標(biāo)準(zhǔn)適用到新產(chǎn)品的認(rèn)定上，認(rèn)為“產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法第61條第1款規(guī)定的新產(chǎn)品”，因此不適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。但是，將申請日作為判斷新產(chǎn)品的固定時間標(biāo)準(zhǔn)，不能適應(yīng)云計算等快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)化計算服務(wù)領(lǐng)域，因為該領(lǐng)域的替代技術(shù)發(fā)展較快，在進行專利侵權(quán)訴訟時很可能已經(jīng)出現(xiàn)了不同于專利方法但能夠?qū)崿F(xiàn)同樣功能的計算方法，因此，將動搖以新產(chǎn)品作為舉證責(zé)任倒置條件的法理基礎(chǔ)，將不適當(dāng)?shù)財U大舉證責(zé)任倒置適用的范圍。

再次，對于“相同”產(chǎn)品的認(rèn)定。我們固然在認(rèn)定相同產(chǎn)品時可以根據(jù)產(chǎn)品組份、結(jié)構(gòu)或者質(zhì)量、性能、功能等因素加以考慮，對于不存在實質(zhì)差異的產(chǎn)品作為相同產(chǎn)品加以認(rèn)定，然而，在云計算領(lǐng)域，如果要認(rèn)定“相同”產(chǎn)品可能存在更多的困難。應(yīng)當(dāng)注意到，認(rèn)定相同產(chǎn)品的前提是產(chǎn)品本身應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的，一旦專利方法啟動以后，可以按照方法步驟所要求的內(nèi)容得到能夠預(yù)期的穩(wěn)定產(chǎn)品。但是對于云計算專利而言，方法專利中的若干步驟是由接受網(wǎng)絡(luò)計算服務(wù)的客戶或消費者來完成的，因此，體現(xiàn)為結(jié)果數(shù)據(jù)的信息產(chǎn)品具體構(gòu)成是不能夠預(yù)期的。對于信息產(chǎn)品，“相同”產(chǎn)品的認(rèn)定不能簡單地將產(chǎn)品結(jié)構(gòu)加以比對，而必須從信息產(chǎn)品質(zhì)量或者功能方面進行對比才能得出結(jié)論。

復(fù)次，依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品范圍過于狹窄，并且可操作性較差。原告要利用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，都需要證明被告制造的產(chǎn)品與方法專利獲得的產(chǎn)品相同，并且通常都僅限于直接獲得的產(chǎn)品。此處直接獲得的產(chǎn)品范圍與專利法方法延伸保護中所延及的產(chǎn)品范圍應(yīng)當(dāng)是相同的。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的解釋，對于依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品范圍限制過于嚴(yán)格，導(dǎo)致專利權(quán)人舉證責(zé)任倒置難以實現(xiàn)。我國最高人民法院2009年司法解釋第13條明確規(guī)定，“對于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第11條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，也應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任倒置認(rèn)定中進行比對的產(chǎn)品對象。由于該司法解釋條文還規(guī)定：“對于將上述原始產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得后續(xù)產(chǎn)品的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，因此，除原始產(chǎn)品以外的其他后續(xù)產(chǎn)品均不屬于使用專利方法直接獲得的產(chǎn)品。考慮到云計算專利方法直接獲得的產(chǎn)品是計算結(jié)果等數(shù)據(jù)信息，通常還需要經(jīng)過一定的后續(xù)處理才能夠提供給客戶實際使用。這種處理可能是比較簡單的加工，比如進行存儲或者壓縮處理；也有可能是比較復(fù)雜的處理，比如圖形化處理或者轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛇h程傳輸信號等。藥品制造方法中由于存在中間物質(zhì)等環(huán)節(jié)，已經(jīng)出現(xiàn)方法專利延伸保護不足和舉證責(zé)任倒置困難的問題。B42如果因此就切斷了方法專利與最終產(chǎn)品之間的聯(lián)系，不認(rèn)為其是方法專利直接獲得的產(chǎn)品，將使得競爭對手輕而易舉地繞開方法專利延伸保護的領(lǐng)域，最終導(dǎo)致專利權(quán)難以得到司法保護。

最后，云計算專利權(quán)人要獲取方法專利所得到的產(chǎn)品本身可能比較困難。由于云計算中的數(shù)據(jù)和軟件儲存地點對于用戶而言都是保密的，并且云計算服務(wù)提供商不愿意公開其數(shù)據(jù)來源，除服務(wù)提供商以外的第三人也缺乏相應(yīng)的地域和物理信息，因此對于專利權(quán)人來說要進行調(diào)查取證，證明被控侵權(quán)人作為產(chǎn)品所提供數(shù)據(jù)或者軟件的事實情況是非常困難的。2000年Eng’g案中法院認(rèn)為，B43如果要提起專利侵權(quán)訴訟，專利權(quán)人必須要證明其在申請專利以前就有合理的機會和能力證明存在侵權(quán)行為。在調(diào)查涉嫌侵權(quán)的云計算服務(wù)行為時，并沒有從公開渠道可以訪問和調(diào)查云服務(wù)提供平臺的程序、軟件和物理機構(gòu)。因此，云計算的保密性和不可確定性為專利權(quán)人通過舉證責(zé)任倒置進行訴訟維權(quán)帶來了很多困難和挑戰(zhàn)。

（二）實質(zhì)性舉證困難與舉證責(zé)任倒置制度的選擇

云計算方法專利在侵權(quán)訴訟過程中所產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置法律障礙等問題，是由于其技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化屬性帶來的。我們必須把握技術(shù)發(fā)展和競爭的特點，從實質(zhì)上把握舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)和技術(shù)原因，從打破現(xiàn)有制度安排產(chǎn)生的思維定式束縛，解決舉證倒置制度適用方面的困難，從制度完善方面尋求突破。

首先，可以拓展“產(chǎn)品”范圍或者增加產(chǎn)品部件作為認(rèn)定依據(jù)。作為構(gòu)成表面證據(jù)的要素，“產(chǎn)品”概念是對被告所生產(chǎn)的能夠進行交易并具有經(jīng)濟價值的物質(zhì)、能量和信息的法律概括，但是其概括得未必準(zhǔn)確。對于不能納入傳統(tǒng)產(chǎn)品范疇的某些材料，但是又構(gòu)成經(jīng)濟價值的主要來源，比如可以裝載到計算機并為人所利用的軟件或者數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)對其作為“產(chǎn)品”或者產(chǎn)品部件進行類推適用。對于云計算技術(shù)等產(chǎn)生信息產(chǎn)品的方法專利能夠適用舉證責(zé)任倒置的問題，必須對產(chǎn)品的含義進行拓展。另外一種可供選擇的制度設(shè)計是將產(chǎn)品零部件或者產(chǎn)品組件作為認(rèn)定依據(jù)，而計算機軟件或者信息數(shù)據(jù)作為產(chǎn)品組件得到法律認(rèn)可的障礙較少，原因在于其是實現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能的重要部件，而單獨作為產(chǎn)品尚存一定困難。

其次，選擇根據(jù)TRIPS協(xié)定第34條第1款第（a）項進行舉證責(zé)任倒置立法。TRIPS協(xié)定第34條在方法專利的舉證責(zé)任給予WTO各成員相應(yīng)的義務(wù)，但是成員實際上可以在其允許的范圍加以適當(dāng)選擇。我國目前是根據(jù)該條第1款第（a）項內(nèi)容進行立法，但是考慮到“新產(chǎn)品”等舉證責(zé)任倒置法律要件的設(shè)置而引發(fā)的證明困難和實質(zhì)正義缺失，因此，可以考慮根據(jù)TRIPS協(xié)定第34條第1款第（b）項進行立法。TRIPS協(xié)定第34條規(guī)定，在涉及產(chǎn)品制造方法專利民事訴訟中，法院有權(quán)要求被告證明獲取相同產(chǎn)品的方法不同于專利方法，并負(fù)舉證責(zé)任。在可供選擇的兩種情形中，我國選擇了看似較為簡便的第（a）項。但是，對于云計算方法專利（也包括藥品專利等領(lǐng)域）而言，新產(chǎn)品要求并不容易得到證明。因此，該舉證責(zé)任倒置的規(guī)定無助于云計算方法專利的有效保護。我國在專利立法中可以考慮改為采用TRIPS協(xié)定第34條第1款第（b）項的規(guī)定，如果該相同產(chǎn)品有實質(zhì)可能是以該工藝生產(chǎn)的，而專利權(quán)人又不能通過合理的努力確定實際使用的工藝，則被告要承擔(dān)舉證責(zé)任。采用第（b）項立法，可以避免由于難以對“新產(chǎn)品”概念進行界定而導(dǎo)致的困境。B44我國如果仍然堅持采用第（a）項作為立法依據(jù)，應(yīng)靈活確定“新產(chǎn)品”認(rèn)定時間界限，不能一概以申請日作為標(biāo)準(zhǔn)。如果時間距離申請日已經(jīng)5年以上，則應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品實際投入市場日開始計算。若投入市場時已經(jīng)出現(xiàn)了替代制造方法或者產(chǎn)品替代制造商，則被告使用方法專利的概率大為下降，不應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。

再次，拓寬“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”的范圍。現(xiàn)有司法解釋對于產(chǎn)品的解釋過于狹窄，應(yīng)當(dāng)在借鑒美國專利法立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)判例的經(jīng)驗合理加以確定。美國專利法第271條第（g）款規(guī)定，依照專利方法獲得的“產(chǎn)品只要沒有在實質(zhì)上被后來的方法所改變”或者“產(chǎn)品成為另一項產(chǎn)品的不重要的和非實質(zhì)的組成部分”即可。英國法院通常采用“本質(zhì)消亡檢驗”標(biāo)準(zhǔn)（the loss of identity test）。B45根據(jù)該規(guī)則，除非后續(xù)步驟實質(zhì)性地改變了依照方法專利獲得產(chǎn)品的本性，依照專利方法獲得的產(chǎn)品并不會因為后續(xù)處理就確定不再是專利方法直接獲得的產(chǎn)品。我國在確定方法專利延伸保護范圍和舉證責(zé)任倒置比對產(chǎn)品范圍時，應(yīng)當(dāng)突破專利法條款上關(guān)于直接獲得或者制造的文字規(guī)定，轉(zhuǎn)而尋求讓保護范圍拓展到在實質(zhì)上并未改變產(chǎn)品性質(zhì)或者功能的后續(xù)處理措施之后的產(chǎn)品形態(tài)，使得舉證責(zé)任倒置規(guī)則具有在云計算專利侵權(quán)訴訟中得到應(yīng)用的可能性。

復(fù)次，合理確定舉證責(zé)任與商業(yè)秘密權(quán)利界限。TRIPS協(xié)定第34條第3款規(guī)定“在舉出相反證據(jù)時，應(yīng)考慮被告保護其生產(chǎn)和商業(yè)秘密的合法權(quán)益”，因此，在實體上和程序上合理劃分舉證責(zé)任和商業(yè)秘密權(quán)益之間的邊界非常重要。在舉證程序上可以在兩個方面進行制度優(yōu)化：其一，其在披露證據(jù)的人員范圍方面應(yīng)當(dāng)只提交給法院以及法院指定的技術(shù)專家，并且盡可能排除向原告及其員工披露。法院固然可以“責(zé)令原告及其委托人、鑒定人、證人等訴訟參與人對被告的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)”，也可以根據(jù)民事訴訟法的要求“不得在公開開庭時出示”，但是只要原告及其員工接觸了被告商業(yè)秘密，對于被告應(yīng)當(dāng)享有的商業(yè)競爭優(yōu)勢可能已經(jīng)構(gòu)成了損害。法院不僅要保護法律上規(guī)定權(quán)利，更要保護被告的合法利益（Legitimate interests），B46而商業(yè)利益應(yīng)當(dāng)在考慮范圍之內(nèi)。B47其二，考慮到對被告商業(yè)秘密的保護，其提出的證明制造產(chǎn)品方法的證據(jù)無需經(jīng)過質(zhì)證即可采行，防止商業(yè)秘密遭到泄漏。因此，最高人民法院2003年司法解釋征求意見稿中被告提交證據(jù)“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過質(zhì)證，方能采信”的規(guī)定不夠合理，可能導(dǎo)致司法程序被濫用。國外對于舉證責(zé)任倒置的司法理論認(rèn)為，基于制造的產(chǎn)品對生產(chǎn)方法構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定屬于“可以用反證的法律推定（juris tantum presumption）”。B48有鑒于此，英國2009年Generics （UK） Ltd. v. H Lundbeck A/S案中法院認(rèn)為，B49通過被告可以在中間程序（interlocutory stage）提出反駁，無需向?qū)Ψ脚端峁┑淖C據(jù)。法院甚至駁回了原告要求進行完整質(zhì)證程序的請求，并認(rèn)為可以直接作出不必舉證責(zé)任倒置的裁決。

四、結(jié) 語

專利制度的正當(dāng)性體現(xiàn)在促進技術(shù)發(fā)展，專利制度的改革動力也來自于技術(shù)發(fā)展。云計算等網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)近年來得到迅速發(fā)展，使得專利制度固有的侵權(quán)判定規(guī)則不能適應(yīng)新的技術(shù)環(huán)境，形式上的侵權(quán)構(gòu)成要件或者證明責(zé)任可能輕而易舉地遭到被告規(guī)避，專利法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任也難以得到落實。專利法蘊含的權(quán)利法定主義原則固然使得立法機關(guān)進行的利益平衡得到較高程度的實現(xiàn)，然而隨著技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢日益明顯，專利立法者所設(shè)想的利益平衡格局將被打破，正如網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)對著作權(quán)法所產(chǎn)生的挑戰(zhàn)那樣。嚴(yán)格按照專利法條文進行司法適用，特別是進行專利侵權(quán)判定，將陷入法律形式主義的誤區(qū)，使得云計算等領(lǐng)域的專利權(quán)難以得到有效保護，也有違實質(zhì)正義原則。專利制度的發(fā)展讓我們避免面對技術(shù)變革所帶來的沖擊，并有效解決云計算專利保護的問題。從專利權(quán)人的角度來看，要避免維權(quán)困難，固然可以在專利權(quán)利要求撰寫時采取比較謹(jǐn)慎的策略，使得單項權(quán)利要求所涉及的步驟能夠為單個主體所完成，避免可能出現(xiàn)的證明侵權(quán)行為成立的困難程度的增加，但是，從立法者和司法者角度來說，制度漏洞仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鉀Q。我國必須在專利侵權(quán)判定制度上加以革新，以實現(xiàn)專利制度激勵技術(shù)創(chuàng)新、維護市場競爭秩序和增進社會福利的終極目標(biāo)。

The Patent Infringement Judgment in Networking Technologies——from the Perspective of Patent on Cloud Computing Technology

篇9

2010年1月26日：昌榮與安吉斯宣布成立合資公司――偉視捷中國。安吉斯媒體全球首席執(zhí)行宮Jerry Buhlmann表示：“昌榮是家優(yōu)秀的公司，擁有強大的管理團隊與卓越的營收增長記錄，我們之間的合作關(guān)系會同時令兩家公司受益。”昌榮的創(chuàng)始人與首席執(zhí)行宮，也是新成立合資公司的董事長黨邰認(rèn)為：“昌榮在中圍電視廣告方面的市場領(lǐng)先地位與安吉斯媒體的世界級數(shù)字媒體與新媒體方面能力的結(jié)合，表明我們將能為我們客戶提供跨媒體的整合營銷方案。”

優(yōu)酷土豆共建“聯(lián)播”模式

2月3日，中國網(wǎng)絡(luò)視頻第一陣營的兩大巨頭優(yōu)酷和土豆網(wǎng)在京聯(lián)合宣布正式推出“網(wǎng)絡(luò)視頻聯(lián)播模式”，雙方在版權(quán)發(fā)展方面達成戰(zhàn)略合作。據(jù)悉，合作內(nèi)容將在優(yōu)酷、土豆網(wǎng)和各大媒體合作伙伴共同組成的“跨媒體、跨受眾、跨終端、跨渠道”的超級媒體平臺上深度推廣，并將全面覆蓋中國超過80％的視頻網(wǎng)民。此次雙方作為傳統(tǒng)意義上的“同行冤家”聚首共推“聯(lián)播模式”，耐人尋味，也意義深遠。開放、合作、平等的發(fā)展心態(tài)將使網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)呈現(xiàn)前所未有的良性競合局面，期待已久的多方共贏或可盡快實現(xiàn)。

永新視博宣布投資天線視頻

1月29日沖國數(shù)字電視行業(yè)領(lǐng)先的條件接收系統(tǒng)供應(yīng)商――永新視博宣布將對中國領(lǐng)先的網(wǎng)絡(luò)視頻公司天線視頻進行戰(zhàn)略投資，天線視頻或?qū)@得永新視博不超過1450萬美元的投資。永新視博董事長兼首席執(zhí)行官朱建華表示： “我們希望借助此次合作，發(fā)揮我們在內(nèi)容保護和終端設(shè)備的技術(shù)優(yōu)勢和在有線電視行業(yè)堅實的客戶基礎(chǔ)，把高品質(zhì)的視頻內(nèi)容通過多種途徑傳送給最終用戶。”天線視頻首席執(zhí)行官陳彥澎也認(rèn)為：“此次與永新視博的結(jié)盟，讓我們在數(shù)字電視領(lǐng)域擁有了最強有力的合作伙伴，我相信這次合作將開啟中國互聯(lián)網(wǎng)視頻的新時代。”

CHR新春研究報告分享會成功舉辦

2010年2月5日，由CHR合進電影數(shù)據(jù)工廠主辦，壹捌零娛樂營銷、梅花網(wǎng)共同協(xié)辦的“CHR新春研究報告分享會”在上海美羅城會議中心成功舉辦。來自全國各地的電影媒體人一同分享了CHR在電影廣告與電影市場方面的最新研究成果。CHR調(diào)研發(fā)現(xiàn)，情感是成功的市場營銷的唯一、真正的基礎(chǔ)，是顧客忠誠和利潤的秘訣。

奧美公關(guān)成為杜比試驗室大中華區(qū)公關(guān)服務(wù)商

2月5日，中國奧美公共關(guān)系國際集團宣布正式成為杜比試驗室的大中華區(qū)公關(guān)服務(wù)商。杜比實驗室致力于提供最佳娛樂體驗技術(shù)，其在音頻領(lǐng)域的技術(shù)負(fù)有盛名。杜比實驗室全球企業(yè)傳播副總裁Catherine ogilvie女士指出：“之所以選擇奧美公關(guān)，是因為奧美公關(guān)在大中華區(qū)具有非常強大的網(wǎng)絡(luò)。同時，奧美公關(guān)在協(xié)助跨國科技公司處理類似復(fù)雜傳播需求和完成不同層面溝通任務(wù)方面具有豐富的經(jīng)驗。此外，奧美公關(guān)穩(wěn)定而經(jīng)驗豐富的領(lǐng)導(dǎo)團隊以及鼓舞人心的創(chuàng)意也是我們選擇奧美的重要原因。”

激動網(wǎng)“美女天氣秀”引爆看點

目前，新版《紅樓夢》制片方與視頻門戶激動網(wǎng)達成合作，由包括林黛玉扮演者蔣夢婕在內(nèi)的《紅樓夢》金釵們?yōu)榧泳W(wǎng)播報“美女天氣秀”。激動網(wǎng)自制節(jié)目“美女天氣秀”自2010年元月1日上線以來，人氣急速躥升。此次為新版《紅樓夢》制作的金釵專輯將于2月1日上線，屆時關(guān)注新版《紅樓夢》的廣大網(wǎng)友可以從另一個角度搶先了解到“新金釵”們的真實風(fēng)采。

DCCI公布主流媒體猜想2010十大網(wǎng)事

篇10

微軟為此推出了一種名為Windows Rally的技術(shù)。該技術(shù)的前身為Windows Connect Now（WCN，后來WCN技術(shù)成為Windows Rally的一部分）。這個名字反映出這項技術(shù)最初就是為了加快網(wǎng)絡(luò)設(shè)備相互的連接。

Windows Rally的推出旨在讓聯(lián)機產(chǎn)品更快速、更安全、更容易地連入網(wǎng)絡(luò)。對于硬件和軟件開發(fā)人員而言，該技術(shù)可讓自己著重于產(chǎn)品差異的開發(fā)資源，而不是花時間在連接性基礎(chǔ)；對于用戶而言，這些技術(shù)將使網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性大減。

四大技術(shù)組成

Windows Rally技術(shù)由多項新技術(shù)組成。它們分別是，用于簡單網(wǎng)絡(luò)配置的WCN技術(shù)，用于簡單診斷連接問題的LLTD技術(shù)（Link Layer Topology Discovery），用于網(wǎng)絡(luò)發(fā)現(xiàn)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備驅(qū)動程序即插即用安裝的PnP-X技術(shù)（Plug and Play Extensions）和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供功能實現(xiàn)的新標(biāo)準(zhǔn)DPWS （Device Profile for Web Services））。

WCN是Windows網(wǎng)絡(luò)連接技術(shù)的英文縮寫。支持WCN技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備可以通過一只USB存儲盤或者直接網(wǎng)絡(luò)連接等簡單的方式，將網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍內(nèi)的各個設(shè)備都配置好。這些設(shè)備有可能是網(wǎng)絡(luò)打印機、無線網(wǎng)絡(luò)照相機、無線網(wǎng)絡(luò)投影儀、路由器等等。這種簡單配置不僅讓設(shè)備間互聯(lián)互通，還可以輕松設(shè)置網(wǎng)絡(luò)密鑰來保護網(wǎng)絡(luò)信息。

LLTD指鏈路層拓?fù)浒l(fā)現(xiàn)協(xié)議，包含該協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備可以在Windows Vista電腦中的“網(wǎng)絡(luò)映射”功能中圖形化地顯示出來，讓用戶非常方便地看到網(wǎng)絡(luò)拓?fù)潢P(guān)系，便于排除網(wǎng)絡(luò)連接方面的錯誤。

PnP-X是新一代即插即用技術(shù)。對于PCI、USB等設(shè)備，總線控制器會發(fā)現(xiàn)設(shè)備的連接或斷開，從而通過即插即用技術(shù)安裝和卸載設(shè)備驅(qū)動程序，讓設(shè)備和電腦可以協(xié)調(diào)工作，用戶使用起來很方便。對于網(wǎng)絡(luò)設(shè)備來說，傳統(tǒng)的配置方式則完全不是即插即用的，需要做很多手工設(shè)置后才能使用網(wǎng)絡(luò)設(shè)備。PnP-X通過新的網(wǎng)絡(luò)通信協(xié)議來發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備在網(wǎng)絡(luò)里的連接和斷開，讓網(wǎng)絡(luò)設(shè)備也可實現(xiàn)即插即用，讓網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的安裝配置也像PCI、USB設(shè)備一樣簡單。用戶將采用一致的方式來使用設(shè)備，而不再需要關(guān)心設(shè)備的具體連接方式。為實現(xiàn)PnP-X，設(shè)備廠家需要支持DPWS或UPnP 1.0技術(shù)，也需要支持簡單協(xié)議發(fā)現(xiàn)服務(wù)SSDP（Simple Service Discovery Protocol）和WS-Discovery技術(shù)。

DPWS是針對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備精簡的一個Web服務(wù)協(xié)議子集。網(wǎng)絡(luò)設(shè)備依照DPWS來提供一些Web服務(wù)，并實現(xiàn)四項功能。這四項功能包括安全地發(fā)送和接收信息、動態(tài)發(fā)現(xiàn)Web服務(wù)、表述Web服務(wù)和如何預(yù)訂與接收來自于Web服務(wù)的事件。支持DPWS這一開放的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)設(shè)備廠家可以更輕松地實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通并降低產(chǎn)品的開發(fā)成本。

新市場隱現(xiàn)

Rally的推出和微軟的長期戰(zhàn)略密不可分，微軟全球高級副總裁兼CTO蒙迪在一次演講中指出，12年前我們認(rèn)定微處理器的作用會不斷擴大，而且會擴大到各種類型的終端設(shè)備當(dāng)中。這就要求有更加先進的軟件，將要求不同的終端設(shè)備連接起來。這對軟件的要求不僅僅是傳統(tǒng)的嵌入式軟件那樣能夠獨立工作就可以了，而是互聯(lián)性。在互通方面，微軟具有先天的優(yōu)勢，能夠?qū)崿F(xiàn)不同類型的終端設(shè)備之間的無縫集成。

Rally的應(yīng)用將會非常廣泛。微軟戰(zhàn)略合作部硬件創(chuàng)新中心總監(jiān)趙靖宇告訴記者，Windows Rally 技術(shù)不但可以在全新開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上應(yīng)用，大多數(shù)傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備也有可能通過固件升級的方式來支持Windows Rally技術(shù)。Rally項目為網(wǎng)絡(luò)設(shè)備廠商提供了統(tǒng)一的協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，也提供了具體的實現(xiàn)方法和參考實例。

中星微將Windows Rally技術(shù)應(yīng)用到無線網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控攝像機上，中星微電子副總裁俞青在接受采訪時表示，通過將Windows Rally技術(shù)集成到中星微的監(jiān)控攝像頭方案上，當(dāng)把無線攝像頭插入到網(wǎng)絡(luò)上的時候，就可以直接看到無線攝像頭已經(jīng)出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中了。用戶可以得到攝像頭地址信息，雙擊可以馬上使用攝像頭，并進行實時監(jiān)控。以前攝像頭插入以后需要知道IP地址，在網(wǎng)絡(luò)中做一些配置，這需要一些專業(yè)知識才能做。但是現(xiàn)在利用了Windows Rally技術(shù)以后可以將使用簡化到最小。余青還表示，采用Windows Rally技術(shù)后，中星微電子可以針對家庭和個人用戶提供一些新的監(jiān)控解決方案，大大擴展了銷售渠道和目標(biāo)市場。